ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/35/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: В.А. Гайдаш

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  01 липня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, виконуючого обов`язків прокурора Черкаської області ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,
ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Черкаської області № 340к від 03.12.2019 р.;
- визнати протиправними дії виконуючого обов`язків прокурора Черкаської області ОСОБА_2. щодо видачі наказу № 340к від 03.12.2019 р.;
- поновити її в органах прокуратури;
- поновити її на посаді начальника відділу організаційно-методичної роботи управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області або рівнозначній (рівноцінній) посаді в органах прокуратури Черкаської області;
- стягнути з прокуратури Черкаської області середній заробіток за час вимушеного прогулу до дня фактичного поновлення на посаді;
- стягнути з виконуючого обов`язків прокурора Черкаської області ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 100  000 грн.
На обґрунтування своїх вимог позивач стверджувала про незаконність її звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ані ліквідації, ані реорганізації органу прокуратури не відбулося.
Також, ОСОБА_1 акцентувала увагу на тому, що при звільненні не були дотримані гарантії, передбачені Конституцією України та трудовим законодавством. Зокрема, її не було персонально попереджено про наступне звільнення, не ознайомлено з наказом про реорганізацію (ліквідацію) чи внесення змін до структури та штатного розпису; не запропоновано іншу роботу, а також не враховано переважне право на залишення на роботі
За твердженням позивача зміни, внесені до законодавства Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в частині звільнення працівників прокуратури, не відповідають нормам Конституції України та Кодексу законів про працю України та встановлюють дискримінаційний підхід до деяких категорій громадян.
Позивач зазначала про відсутність подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів чи Вищої ради правосуддя на її звільнення.
ОСОБА_1 звертала увагу на те, що в силу приписів підпункту 1 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у разі  неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір пройти атестацію звільненню підлягали прокурори, які займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах. Водночас, її звільнено з адміністративної посади - начальника відділу. При цьому, жодної із підстав, зазначених у ч. 1 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», не було.
Насамкінець, позивач стверджувала, що внаслідок звільнення вона зазнала втручання у право на повагу до приватного життя.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року у адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Черкаської області від 03.12.2019 р. №340к. Визнано протиправними дії виконуючого обов`язки прокурора Черкаської області ОСОБА_2. щодо видачі наказу від 03.12.2019 р. №340к. Поновлено ОСОБА_1 в органах Черкаської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Черкаської області) на рівнозначній (рівноцінній) посаді начальника відділу організаційно-методичної роботи управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 312 483 грн. 37 коп. В іншій частині позову відмовлено.
В апеляційній скарзі Черкаська обласна прокуратура, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати згадане рішення та ухвалити постанову про відмову у задоволенні позову.
Зокрема, скаржник зазначає, що ОСОБА_1 не було подано заяви про намір проходження атестації, як того вимагає Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Водночас, названим законом прямо передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Крім того, подана позивачем заява про переведення на адміністративну посаду в Черкаській обласній прокуратурі не відповідає типовій формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації.
Апелянт звертав увагу на те, що суд першої інстанції, поновивши позивача на рівнозначній посаді, фактично здійснив її переведення до обласної прокуратури без проведення атестації. При цьому, суд не зазначив дату, з якої ОСОБА_1 поновлено на посаді.
На переконання скаржника звільнення позивача з посади не може вважатись втручанням у її приватне життя, оскільки ОСОБА_1 , як посадова особа, мала усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями і втручанням в окремі її права.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач, наполягає на законності та обгрунтованості судового рішення. 
Крім аргументів, викладених у позовній заяві, ОСОБА_1 зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено подвійне правове регулювання діяльності прокуратури України внаслідок чого відбулося звуження обсягу та змісту її прав, зокрема і права на працю.
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом попередньої інстанції встановлено, що з січня 1997 р. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури.
Наказом № 348к від 07.12.2018 р. позивача призначено на посаду начальника відділу організаційно-методичної роботи управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області.
18 жовтня 2019 р. позивач звернулась до Генерального прокурора із заявою у якій просила перевести її на адміністративну посаду, рівнозначну посаді, яку вона обіймала, в обласній прокуратурі з початку її роботи в Черкаській області.
06 листопада 2019 р. до прокуратури Черкаської області надійшов лист від Генеральної прокуратури України за № 11/1/1-2406вих-19 від 01.11.2019 р. за списком осіб, які не подали Генеральному прокурору у встановлений строк заяви установленої форми про переведення до обласної (окружної) прокуратури та про намір пройти атестацію.
Додаток до цього листа, зокрема, містить відомості про те, що ОСОБА_1 подала заяву за невстановленою формою та змістом.
На підставі названого листа виконувачем обов`язків Прокуратури Черкаської області видано наказ № 340к від 03.12.2019 р., яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організаційно-методичної роботи управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області та органів прокуратури з 04 грудня 2019 р. на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. № 1697-VII.
До 25.09.2019 р. частиною 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пункту 9 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
За змістом пунктів 10, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
За приписами підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено дві підстави для звільнення прокурора: 1) ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, звільняючи ОСОБА_1 із займаної посади відповідач мав зазначити у наказі про звільнення конкретну підставу, визначену наведеним пунктом частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
У постанові від 24 квітня 2019 р. у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначив наступне:
«Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:
1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Колегія суддів наголошує, що наявність … двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму  Закону № 1697-VII  без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),
Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо    можливого втручання в охоронювані Конвенцією та  Конституцією України  права та свободи цієї особи.
Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади … не відповідає вимогам  Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII  та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу».
Відповідно ж до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У контексті слід також зазначити, що відповідачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено самого факту реорганізації чи ліквідації Прокуратури Черкаської області.
За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення в частині визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Черкаської області № 340к від 03.12.2019 р. 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується твердженням відповідача про те, що ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції припустився помилки, поновивши ОСОБА_1 органах Черкаської обласної прокуратури на рівнозначній (рівноцінній) посаді.
Суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду, а тому остання підлягає поновленню на посаді з якої вона була звільнена.
У цьому контексті суд враховує, що відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
Окружний адміністративний суд також помилково не зазначив дату з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді. 
Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України  № 58 від 29 липня 1993 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110, днем звільнення вважається останній день роботи. 
З огляду на викладене, а також враховуючи, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, відповідачем не оспорюється, судова колегія приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги та зміни судового рішення.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року змінити виклавши четвертий абзац резолютивної частини у наступній редакції:
«Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника відділу організаційно-методичної роботи управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Черкаської області з 05 грудня 2019 р.».
В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на постанову суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Постанова складена в повному обсязі 06 липня 2021 р.
              
Головуючий        суддя                                                      І.О.Лічевецький

                          суддя                                                                                                           В.П.Мельничук

                                                        суддя                                                                                                        О.М.Оксененко