П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/5658/20	
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними та зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
визнати протиправними дії обласного військового комісаріату щодо видачі оновленої довідки до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області;
зобов`язати відповідача підготувати нову довідку і переслати її до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач протиправно при виготовленні довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії обчислив розмір посадового окладу та окладу за військовим званням, не застосувавши при цьому алгоритм розрахунку, який зазначений у примітках до Додатків 1, 14 постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» №704 від 30.08.2017 року, відповідно до яких розрахунковою величиною є 50 % розміру мінімальної заробітної плати, а не прожитковий мінімум для працездатних осіб.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, у задоволені позовних вимог відмовлено.
При вирішенні даного спору суд першої інстанції виходив з того, що п.3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 06.12.2016 року №1774-VIII, який набрав чинності 01.01.2017 року, встановлено, що після набрання чинності вказаним Законом мінімальна заробітна плата не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат.
Також суд першої інстанції посилався на висновки Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 11.12.2019 року у справі №240/4946/18 щодо застосування положень п.3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-VІІІ, відповідно до яких після набрання чинності вказаним Законом положення нормативно-правових актів щодо обчислення виплат у процентному співвідношенні до мінімальної заробітної плати застосуванню не підлягають.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ОСОБА_1 просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування наведених доводів апелянт зазначив, що при обрахунку грошового забезпечення відповідачем протиправно застосовано розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 року, а не мінімальної заробітної плати, оскільки таке суперечить приписам пункту 4 постанови КМУ від 30.08.2017 №704 в редакції від 30.08.2017 року.
ІНФОРМАЦІЯ_2 у відзиві на апеляційну скаргу просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач є пенсіонером та отримає пенсію за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09.04.1992 № 2262-XII (далі - Закон № 2262).
Кабінет Міністрів України прийняв Постанову №704, якою, зокрема, затверджено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу. Постанова №704 набрала чинності 01.03.2018 року.
На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 року №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» (далі - Постанова №103) відповідачем 07.03.2018 року виготовлено довідку № ЮН30311 про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій. У довідці посадовий оклад становить 7 330 грн., оклад за військовим званням - 1 480,0 грн., надбавка за вислугу років (50 %) - 4 405,0 грн. (а.с. 17).
Головним управлінням Пенсійного фонду України в Миколаївській області здійснено перерахунок пенсії з 01.01.2018 року на підставі Постанови №103 згідно довідки № ЮН30311 від 07.03.2018 року (а. с.18).
03.10.2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою, в якій просив виготовити нову довідку для проведення перерахунку пенсії з урахуванням 50% розміру мінімальної заробітної плати як розрахункової величини при обчисленні посадового окладу та окладу за військовим званням (а. с. 19).
Листом від 05.11.2020 року відповідач відмовив у виготовленні нової довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії та зазначив, що розрахунок посадового окладу та окладу за військовим званням обчислено вірно, з урахуванням прожиткового мінімуму для працездатних осіб на 01.01.2018 року (а. с. 20).
На виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 21.09.2020 року у справі №400/196/20, ІНФОРМАЦІЯ_3 складено довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсій станом на 05.03.2019 року №12/6763 від 21.10.2020 року. Згідно зазначеної довідки посадовий оклад позивача становить 7 330 грн., оклад за військовим званням капітан 1 рангу - 1 480 грн., надбавка за вислугу років (50 %) - 4 405 грн., надбавка за особливості проходження служби (65 %) - 8 859,75 грн., надбавка за роботу в умовах режимних обмежень (20 %) - 1 466,0 грн. та премія (10 %) - 733,0 грн. Всього 24 003,75 грн. (а. с. 21).
Вважаючи, що відповідач протиправно при виготовленні довідки обчислив розмір посадового окладу та окладу за військовим званням з застосуванням розрахункової величини  - 50 % розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а не мінімальної заробітної плати, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на таке.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 №2011-XII (далі - Закону №2011-ХІІ) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.
За приписами частини першої статті 9 Закону №2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно з частинами другою, третьою статті 9 Закону №2011-ХІІ до складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення та індексація грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Відповідно до частини четвертої   статті 9 Закону №2011-ХІІ грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017 №704 (далі - Постанова №704) встановлено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу.
Пунктом 4 Постанови №704 в редакції, чинній на момент прийняття постанови, визначено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначалися шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого   законом   на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14.
Додатки 1 та 14 до Постанови №704, в яких у вигляді таблиці зазначені відповідні тарифні коефіцієнти, мають примітки пояснюючого характеру. Зокрема, у цих примітках наведена інформація щодо арифметичної дії (множення), яка застосовується при обчисленні розмірів посадових окладів та окладів за військовим (спеціальним) званням, в залежності від відповідних тарифних коефіцієнтів, та наведені правила округлення розрахунків. У цих примітках норми права не містяться.
Згідно із приміткою 1 Додатку 1 до Постанови №704, посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт.
В подальшому, постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» (далі - Постанова №103) до Постанови №704 були внесені зміни, внаслідок яких пункт 4 Постанови №704 було викладено у новій редакції, а саме: «Установити, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 01 січня 2018, на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.».
Разом з тим, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2020 року у справі №826/6453/18 визнано протиправним та скасовано пункт 6 Постанови №103, яким було внесено зміни до пункту 4 Постанови №704.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що в період з 01.01.2018 року до 29.01.2020 року згідно з Постановою №704 (в редакції Постанови №103) розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу, є - розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений законом на 01.01.2018р., а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів у зазначений період не застосовується.
Що ж стосується вимог позивача про застосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини з 29.01.2020 року, то колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.
У відповідності до редакції п.4 Постанови КМУ №704, яка діяла до внесення змін, п.1 Примітки до Додатку 1 та Примітки до Додатку 14 Постанови №704, розміри посадового окладу та окладу  за військовими (спеціальними) званнями з 29.01.2020р. мають визначатися шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14.
Так, п.4 Постанови КМУ №704 визначено граничну нижню величину, яка береться для розрахунку посадового окладу, що складає розмір прожиткового мінімуму, встановленого на 1 січня відповідного року, але не менше 50% мінімальної заробітної плати станом на 1 січня відповідного року. 
Таким чином, у тому випадку, коли у календарному році, в якому застосовується відповідна норма зазначеного підзаконного нормативно-правового акту, 50% мінімальної заробітної плати перевищують прожитковий мінімум, мінімальна заробітна плата фактично стає розрахунковою величиною для обрахунку посадових окладів.
Як вбачається з матеріалів справи та змісту апеляційної скарги, спірним у правовідносинах сторін фактично є питання застосування положень п.4 у співвідношенні до п.1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 Постанови КМУ №704, а саме, визначення розрахункової величини для обчислення посадового окладу та окладу за військовим званням.
Дійсно, після внесення Постановою КМУ №103 змін до п.4 Постанови КМУ №704, зміст приміток до Додатків 1 та 14 останньої не було приведено у відповідність із нормою п.4 цієї Постанови.
Проте факт не приведення Кабінетом Міністрів України приміток до додатків 1,12,13,14 Постанови КМУ №704 у відповідність до змін, що були внесені в п.4 цієї ж Постанови, не може бути беззаперечною підставою для обчислення посадового окладу та окладу за військовим (спеціальним) званням із використанням розрахункової величини, як розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50% розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року).
При цьому слід звернути увагу на те, що вказані недоліки фактично були виправлені постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2020р. №1038, яка застосовується з 01.10.2020 року.
Так, примітки до Додатка 1 було викладено в такій редакції:
- посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються в порядку, встановленому п.4 Постанови №704. У разі коли розмір окладу визначено у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище заокруглюються до 10 грн.
- посадові оклади осіб рядового, сержантського і старшинського (осіб рядового і молодшого начальницького) складу встановлюються за 1-12 розрядами.
Посадові оклади за окремими посадами осіб рядового, сержантського і старшинського (осіб рядового і молодшого начальницького) складу понад 12 тарифний розряд визначаються керівниками державних органів.
Примітки до Додатка 14 викладено в такій редакції:
- оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються в порядку, встановленому пунктом 4 Постанови №704. У разі коли розмір окладу визначено у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище заокруглюються до 10 грн.
- виплата військовослужбовцям окладів за військовими званнями «генерал-полковник», які присвоєні до 01.10.2020р., зберігається за ними у розмірах, встановлених законодавством.
- виплата військовослужбовцям окладів за військовими званнями «старший прапорщик», «старший мічман», «прапорщик», «мічман», «старшина», «головний корабельний старшина», які присвоєні до 01.10.2020р., зберігається за ними до завершення проведення переатестації у розмірах, встановлених законодавством.
Поряд із цим, колегія суддів зазначає, що примітки за своїм змістом та призначенням є такими, що лише роз`яснюють механізм (формулу) обчислення посадового окладу та окладу за військовим (спеціальним) званням.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 06.09.2005р. №870 визначено загальні підходи до підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України (постанов і розпоряджень), їх форму, структуру та техніко-юридичні особливості розроблення із урахуванням нормопроектувальної техніки.
За змістом п.20 Постанови КМУ №870, у структурі проекту положення або іншого нормативно-правового акту, який передбачається затвердити постановою, в окремих випадках допускається, як виняток, застосування примітки (зноски) без нормативних положень.
Положеннями п.2.16 «Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації» (затв. наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2005р. №34/5), також передбачено, що включення до нормативно-правових актів приміток не допускається, за винятком випадків, якщо необхідно дати визначення будь-якого суміжного поняття або помістити короткий коментар, що допоможе точніше зрозуміти положення, викладені в структурній одиниці нормативно-правового акта. Примітки не повинні містити норм права.
Тобто, примітка до нормативно-правового акту носить інформаційний характер та не може містити норм права.
Разом із тим, колегія суддів, як і суд 1-ї інстанції, вважає за необхідне наголосити на тому, що п.3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 06.12.2016р. №1774-VIII, який набрав чинності 01.01.2017р., встановлено, що після набрання чинності вказаним Законом мінімальна заробітна плата не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат.
При цьому згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 11.12.2019р. у справі №240/4946/18, щодо застосування положень п.3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-VІІІ, за якою після набрання чинності вказаним Законом положення нормативно-правових актів щодо обчислення виплат у процентному співвідношенні до мінімальної заробітної плати застосуванню не підлягають.
Отже, оскільки норма п.3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1774-VІІІ не втратила чинності і за юридичною силою є вищою за положення п.4 Постанови №704, у редакції до внесення змін Постановою №103, а також додатків 1, 12, 13, 14 Постанови №704, колегія суддів, як і суд 1-ї інстанції, не вбачає належних правових підстав для обчислення розміру окладу за посадою позивача та окладу за військовим званням із використанням величини мінімальної заробітної плати, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року.
З огляду на викладене вище, судова колегія приходить до аналогічного, що й окружний суд, висновку про те, що згідно з Постановою КМУ №704 розрахунковою величиною для визначення розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням, як складових грошового забезпечення військовослужбовців, що проходять військову службу, є саме розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, визначений законом на 01.01.2018р., а мінімальна заробітна плата (чи її частина) для розрахунків розмірів цих окладів не застосовується.
При цьому слід зауважити, що аналогічна правова позиція з цих спірних питань викладена у постановах Верховного Суду від 11.02.2021 року у справі №200/3757/20-а, від 11.02.2021 року у справі №200/3774/20-а, від 11.02.2021 року у справі №240/11952/19, від 14.04.2021 року у справі №240/12309/20, а також підтримана Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 року у справі №520/5794/2020.
Оскільки доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та скасування рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року колегія суддів не вбачає.
Враховуючи, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись ст. ст.         308,         311,         315,         316,         322,         325,         328 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.