ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
25 серпня 2021 року           справа №200/114/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Гайдара А.В., Міронової Г.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 р.  у справі  № 200/114/21-а (головуючий І інстанції Чекменьов Г.А.)  за позовом   ОСОБА_1  до  Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області  про визнання рішення та бездіяльності протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-
                                                            ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1  (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області (далі – відповідач, ГУПФУ), в якому просив:  визнати рішення про припинення виплати пенсії від 01.10.2020 та бездіяльність щодо виплати пенсії протиправними; зобов`язати відновити виплату пенсії з 01.09.2020 і по теперішній час.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021  року відмовлено в задоволені позовних вимог.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що 30.04.2016 позивач перебуває на обліку у Головному управлінні Пенсійного фонду України в Донецькій області як отримувач пенсії за вислугу років, призначеної відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (далі - Закон №2262-ХІІ).  Наказом Генерального штабу ЗСУ № 64 від 03.02.2020 позивача поновлено на військовій службі старшим офіцером організаційно-штатного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування "Схід" сухопутних військ ЗСУ, на виконання постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 січня 2017 року, яка залишена без змін рішенням Верховного Суду від 05.09.2019. З вересня 2020 року позивачу припинено виплату пенсії в зв`язку з поновленням на військовій службі. Проте, відповідно до положень частини 3 статті 2 Закону №2262-ХІІ, статей 39, 40 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, безпідставним є припинення виплати пенсії, оскільки позивачем укладено контракт про проходження військової служби в особливий період.
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Витягом з наказу № 112 від 15 березня 2016 року позивача виключено зі списків особового складу Орджонікідзевського міського військового комісаріату та всіх видів забезпечення з 29 квітня 2016 року (а.с.26).
Згідно протоколу з пенсійної справи позивача, останньому призначено пенсію з 30.06.2016 у зв`язку із вищезазначеним звільненням з військової служби (а.с.34).
На підставі постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 січня 2017 року, постанови Верховного Суду від 05 вересня 2019 року по справі № 826/5228/16, Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 29 жовтня 2019 року № 411 скасовано пункт 3 наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 19 лютого 2016 року № 65 щодо накладення на Позивача дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (а.с.25).
Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 03 лютого 2020 року № 64 пункт 12 наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 15 березня 2016 року № 112 про звільнення позивача з військової служби у запас за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» скасовано та поновлено його на посаді (а.с.26).
20.08.2020 атестатом про зняття з обліку № 467 позивачу припинено виплату пенсії з 01.09.2020 в зв`язку з поновленням на службі.
Позивач звернувся до відповідача щодо надання роз`яснення про виплату пенсії в зв`язку з поновленням на посаді за рішенням суду та надав контракт про проходження служби від 23.03.2020 строком на 5 років.
Відповідач листом 05.10.2020 надав відповідь про припинення виплати пенсії на підставі ч.2 статті 2 Закону №2262-ХІІ, повернення отриманої суми коштів та можливості призначення пенсії після звільнення (а.с.29).
Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що призначення пенсії позивачу 30.06.2016 відбулось на підставі наказу про звільнення, який на час розгляду цієї справи є скасованим. За таких обставин, оскільки юридично звільнення позивача зі служби 29 квітня 2016 року не відбулось, відсутній юридичний факт, з яким частиною 1 статті 2 Закону № 2262-ХІІ прямо пов`язана можливість призначення пенсії військовослужбовцям, що відбувається лише після звільнення їх зі служби. За таких обставин подальше проходження служби позивачем за контрактом в особливий період не впливає на спірні правовідносини, оскільки в судовому порядку скасоване звільнення позивача з військової служби саме 29 квітня 2016 року. Таким чином, пенсія позивачу була призначена за підставами, які згодом, з прийняттям відповідного судового рішення, відпали, через що виплата пенсії відповідачем припинена правомірно, а заявлений позов задоволенню не підлягає.
Суд апеляційної інстанції з зазначеним висновком суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положень статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 22 Конституції України права і свободи людини та громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються й не можуть бути скасовані. Під час прийняття нових законів або внесення змін до чинних законів не допускається звуження змісту й обсягу наявних прав і свобод.
Відповідно до частини 1 статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Спеціальним законом, який регулює правовідносини у сфері пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, є Закон України від 09 квітня 1992 року № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (далі - Закон № 2262).
Відповідно до  ч. 1 ст. 1-1 Закону № 2262, законодавство про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, базується на Конституції України і складається з цього Закону, Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» та інших нормативно-правових актів України, прийнятих відповідно до цих законів.
Військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають право на пенсійне забезпечення, пенсії відповідно до цього Закону призначаються і виплачуються після звільнення їх зі служби (ч. 1 ст. 2 Закону № 2262).
Вказаним приписам кореспондує положення п. «а» ч. 1 ст. 12 Закону № 2262 щодо призначення пенсії особам, якщо вони звільнені зі служби.
Отже, пенсія на підставі Закону № 2262 призначається і виплачується після звільнення їх зі служби.
При цьому, згідно ч 2 ст. 2 Закону № 2262, пенсіонерам з числа військовослужбовців та осіб, які отримують пенсію за цим Законом, у разі повторного прийняття їх на військову службу до Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та Державної спеціальної служби транспорту, службу до Національної поліції, Служби судової охорони, органів та підрозділів цивільного захисту, податкової міліції та Державної кримінально-виконавчої служби України виплата пенсій на час їх служби припиняється. При наступному звільненні із служби цих осіб виплата їм пенсій здійснюється з урахуванням загальної вислуги років на день останнього звільнення.
За положенням ч 3-4 ст. 2 Закону № 2262, пенсіонерам з числа військовослужбовців та осіб, які отримують пенсію за цим Законом, у разі призову їх на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняття на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, до Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів та підрозділів цивільного захисту під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення виплата пенсій не припиняється. Після звільнення із служби цих осіб виплата їм пенсій здійснюється з урахуванням додаткової вислуги років від часу призову їх на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або повторного прийняття їх на службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, до дня фактичного звільнення. Якщо новий розмір пенсії цих осіб буде нижчим за розмір, який вони отримували до призову або повторного прийняття їх на службу, виплата їм пенсій здійснюється у розмірі, який вони отримували до призову або прийняття на службу в особливий період.
Зазначений у частині третій цієї статті порядок збереження, нарахування та виплати пенсій поширюється на пенсіонерів з числа військовослужбовців та осіб, які отримують пенсію за цим Законом, прийнятих на службу на посади поліцейських до підрозділів поліції особливого призначення.
З наведених приписів випливає, що пенсія за Законом № 2262 призначається і виплачується не тільки особам, зазначеним у ст. 2 цього Закону, якщо вони звільнені зі служби. У разі повторного прийняття особи на службу виплата пенсій на час їх служби припиняється. Проте, у разі повторного прийняття особи на службу під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення виплата пенсій не припиняється.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня       1991 року № 1932-XII, особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Аналогічне визначення особливого періоду надано і в статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII), якою передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової).
Крім того, статтею 1 Закону № 3543-XII визначено, що мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, організацію і штати воєнного часу.
Так, на підставі Указів Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014, від 06 травня 2014 року №454/2014, від 21 липня 2014 року №607/2014 та від 14 січня 2015 року №15/2015, на Україні діяла часткова мобілізація, отже, з 17 березня 2014 року в Україні діє особливий період. І це є загальновідомим фактом.
Також, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, a тому колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв особливий період.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26 вересня 2018 року у справі №813/1919/16, від 27 березня 2020 року у справі №806/1286/17.
Аналіз наведеної норми Закону дає підстави стверджувати, що громадяни України які захищають національну безпеку та цілісність нашої держави можуть бути призвані на строкову службу, мобілізовані або прийняті на службу за контрактом, але в будь-якому випадку вони мають гарантії захищені законодавством України.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для призначення позивачу пенсії було звільнення його зі служби, що підтверджувалось відповідним наказом та записами у трудовій книжці.
Отже, матеріалами справи підтверджено, що позивачу була призначена пенсія за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб». Відповідачем факт поданням позивачем недостовірних відомостей що стали підставою для призначенні пенсії не було встановлено.
Виплата пенсії позивачу припинена відповідачем у зв`язку з поновленням позивача на посаді.
Суд зазначає, що положення ч 2 ст. 2 Закону № 2262, передбачають припинення виплати пенсії саме у зв`язку із повторним прийняттям особи на службу. 
За загальновідомим правилом поновлення на попередній роботі відбувається не з дати винесення судом рішення про таке поновлення, а з дати звільнення працівника, яка відповідно до цього рішення визнається недійсною і час оплаченого вимушеного прогулу зараховується до стажу роботи.
Суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач неправомірно вважає поновлення позивача на посаді повторним прийняттям його на службу. Отже, у позивач були відсутні підстав для припинення виплати пенсії з посиланням на ч.2 ст. 2 Закону № 2262.
При цьому суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів прийняття відповідачем рішення про припинення виплати пенсії, направлення його позивачеві і отримання останнім копій рішення про припинення виплати пенсії, про стягнення суми пенсії виплаченої надміру. 
Також, як свідчать матеріали справи, позивачем в березні 2020 року укладено контракт про проходження військової служби у Збройних силах України. 
Отже,  позивач був прийнятий на військову службу за контрактом під час мобілізації у зв`язку з виникненням кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, то на нього розповсюджується дія частини 3 статті 2 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» щодо неприпинення виплати пенсії.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі №522/23018/16-а.
Суд не приймає посилання відповідача, що укладений контракт є формою подальшого перебування на військовій службі без звільнення з неї, оскільки це є лише припущенням.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що Конституційний Суд України неодноразово розглядав питання, пов`язані з реалізацією права на соціальний захист громадян України та визначав, що Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до ст.17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме: у Збройних Силах України, органах Служби безпеки України, міліції, прокуратури, охорони державного кордону України, податкової міліції, Управління державної охорони України, державної пожежної охорони, Державного департаменту України з питань виконання покарань тощо (рішення Конституційного  Суду України від 06.07.1999 року № 8-рп/99, рішення Конституційного Суду України від 20.03.2002 року №5-рп/2002 у справі щодо пільг, компенсацій і гарантій).
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В рамках адміністративного судочинства:
дії - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у здійсненні суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків у межах наданих законодавством повноважень чи всупереч їм;
бездіяльність - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов`язків згідно із законодавством України;
рішення - нормативно-правовий акт або індивідуальний акт (нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк).
Частиною 2 статті 9 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:  у даній справі неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
З врахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне частково  скасувати рішення суду першої інстанції на виконання положень ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України.
Розподіл судових витрат здійснено з урахуванням ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
                                                              ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 р.  у справі  № 200/114/21-а  - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 р.  у справі  № 200/114/21-а  - скасувати.
Прийняти нову постанову.
Позовні вимоги ОСОБА_1  - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області   щодо припинення виплати пенсії ОСОБА_1 з 01.09.2020 .  
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області поновити виплату пенсії ОСОБА_1 з 01.09.2020 відповідно до Закону України “ Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб ”.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст ухвали складений та підписаний 25 серпня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                                                   Е.Г. Казначеєв 

Судді                                                                                                       А.В. Гайдар

                                                                                                                Г.М. Міронова