ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

31 серпня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/17360/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Головко О.В. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Ясенової Т.І.,     
за участю секретаря судового засідання Цвєткової К.П. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року (суддя Царікова О.В., повний текст рішення складено 16.06.2021) в адміністративній справі  
за позовом  ОСОБА_1 
до Дніпропетровської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

До суду надійшов позов ОСОБА_1 , в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 854к від 24.11.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 26 листопада 2020 року;  поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді та в органах прокуратури з 26.11.2020;  стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 26.11.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі та у межах суми стягнення за один місяць допустити рішення до негайного виконання.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 854к від 24.11.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 26 листопада 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області або на іншій рівнозначній посаді та в органах прокуратури, з 27.11.2020. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр-т. Дмитра Яворницького, 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 27.11.2020 по 08.06.2021 (включно) в сумі  96929 (дев`яносто шість тисяч дев`ятсот двадцять дев`ять) грн. 52 коп., без утримання податків та інших обов`язкових платежів. У задоволенні решти заявлених позовних вимог відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю. Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1   на  момент звільнення обіймала посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  ОСОБА_1 10.10.2019 подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і допуск до проходження атестації, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений та погоджується.
Наказом Офісу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 245 створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з затвердженим графіком атестацію ОСОБА_1 було призначено на 10 червня 2020 року.
Під час проходження комп`ютерного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 66 балів, що стало підставою для прийняття Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора рішення № 16 від 10.06.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації.
На підставі рішення наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 854к  від 24.11.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 26.11.2020.
Останній є предметом оскарження в даній адміністративній справі.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 6 р. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону  України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX  з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно з п. 7 наведеного розділу  Закону № 113-IX  прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Законом № 113-ІХ  встановлено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Матеріалами справи підтверджується, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.12.2020 у справі № 160/6939/20, яке набрало законної сили відповідно до постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 31.03.2021, визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 16 від 10.06.2020.
При цьому оскаржуваний наказ керівника обласної прокуратури № 854к  від 24.11.2020 прийнятий на підставі саме рішення кадрової комісії № 16, яке скасовано у судовому порядку.
Згідно з ч. 4  ст. 78 КАС України  обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказана обставина є достатньою підставою для скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 854к від 24.11.2020 та поновлення позивача в органах прокуратури із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Разом з тим суд погоджується з доводами апелянта про невірний висновок суду першої інстанції щодо протиправності прийняття оскаржуваного наказу на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ліквідація чи реорганізація обласних прокуратур не відбулася.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону  № 113-ІХ  прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі  пункту 9  частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
За висновком колегії суддів, наявність зазначеної обставини є самостійною та достатньою підставою для звільнення прокурора відповідно до п. 9 ч. 1  ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки  Законом №  113-ІХ  дія  статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинена до 01 вересня 2021 року.
Натомість вказаний висновок суду першої інстанції не впливає на правильність ухваленого судового рішення з огляду на встановлені обставини справи, а тому рішення суду першої інстанції лише підлягає зміні в частині мотивів його прийняття.
          
                              Керуючись ст.ст. 243, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

п о с т а н о в и в :

                              Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року в адміністративній справі № 160/17360/20 змінити щодо мотивів його прийняття.
В іншій частині рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року в адміністративній справі № 160/17360/20 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з 31 серпня 2021 року та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
          Повна постанова складена 31 серпня 2021 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Т.І. Ясенова