П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 липня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 420/14183/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      22 лютого 2021 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: визнання протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплатити індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористану додаткову відпустку, за період проходження військової служби з 23 липня 2016 року по 31 липня 2018 року; стягнення невиплаченої індексації грошового забезпечення, за період з 23 липня 2016 року по 31 липня 2018 року, у сумі 88 388,71 грн.; стягнення компенсації за невикористану додаткову оплачувану відпустку як учасника бойових дій за 2018 рік, у сумі 4355,27 грн.; зобов`язання нарахувати та виплатити компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків виплати індексації грошового забезпечення та компенсації невикористаної додаткової відпустки при звільненні; зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку з дня звільнення по день фактичного розрахунку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є помилковим, так як позивач має право звернутись за захистом своїх прав до суду без застосування процедури досудового вирішення спору, якщо він вважає, що в день виключення із списків особового складу військової частини йому не виплачено усіх сум грошового забезпечення та інших виплат, право на отримання яких у нього виникло за період проходження військової служби.
При цьому, апелянт зазначає, що обставини невиплати військовослужбовцям індексації грошового забезпечення та компенсації за невикористану додаткову відпустку є загальновідомими.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 23 липня 2016 року по 31 липня 2018 рік проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .
При цьому, 06 серпня 2020 року адвокатом позивача на адресу Військової частини НОМЕР_1 направлено запит щодо надання довідки про нараховане та виплачене грошове забезпечення, довідки-розрахунку сум індексації грошового забезпечення позивача та довідок про надання (ненадання) додаткових оплачуваних відпусток.
При цьому, позивач не звертався до військової частини НОМЕР_1 із заявою щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення, а також компенсації за невикористану додаткову оплачувану відпустку як учасника бойових дій.
В свою чергу, вважаюи порушеним своє право на отримання зазначених коштів, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин справи судом першої інстанції зроблено висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин відсутній правовий спір, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. 
Грошове забезпечення військовослужбовців підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно ст. 2 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, пенсії; стипендії; оплата праці (грошове забезпечення).
Згідно ч. 6 ст. 5 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, який визначає правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.
Пунктом 2 вказаного Порядку встановлено, що Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі, зокрема, є перевірка бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати позивачу компенсації за невикористану додаткову оплачувану відпустку як учасника бойових дій за 2018 рік, а також індексації грошового забезпечення, у період з 23 липня 2016 року по 31 липня 2018 року.
В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про залишення без задоволення позовних вимог у межах вимог та доводів апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, вищезазначеними положеннями законодавства передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України які не мають разового характеру, в тому числі грошове забезпечення військовослужбовців.
Тому, позивач, який проходив військову службу, мав право на проведення індексації свого грошового забезпечення у спірному періоді.
З іншого боку, відмовляючи у задоволенні позовних вимог судом першої інстанції зроблено висновок про те, що позивач не звертався до Військової частини НОМЕР_1 з вимогою про нарахування та виплату спірних коштів, а тому на переконання суду відсутній юридичний спір у справі.
В свою чергу, колегія суддів вважає, що військовослужбовці у день виключення із списків особового складу військової частини мають отримати усі суми грошового забезпечення та інші виплати, право на отримання яких у нього виникло за період проходження військової служби.
При цьому, обов`язок виплати таких коштів військовослужбовцю є безмовним та має виконуватись без будь-яких додаткових звернень військовослужбовця до військової частини.
Тому, у разі наявності у колишнього військовослужбовця переконання, що в день виключення зі списків особового складу військової частини йому не виплачено усіх сум грошового забезпечення та інших виплат, право на отримання яких у нього виникло за період проходження військової служби, він має право звернутись за захистом своїх прав до суду без застосування процедури досудового вирішення спору.
Між тим, колегія суддів зазначає, що згідно ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В свою чергу, заперечення щодо наведених позивачем обставин, правових підстав позову та доводів, з посиланням на відповідні докази та норми права, суб`єкт владних повноважень має викласти у своєму відзиві на позовну заяву.
В даному випадку, під час розгляду даної справи у суді першої інстанції суб`єктом владних повноважень не подано відзив на отриманий адміністративний позов, а також не надано витребуваних судом доказів, з яких можливо встановити обставини нарахування/виплати спірних сум індексації позивачу.
При цьому, згідно ч. 4 ст. 159 КАС України, подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції помилково не надано належної правової оцінки зазначеній процесуальній поведінці суб`єкта владних повноважень та помилково не визнано факт неподання відзиву на позов та витребуваних доказів без поважних причин як визнання ним позову.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що суб`єктом владних повноважень на стадії апеляційного розгляду даної справи повторно не обґрунтовано правомірності своїх дій та не подано відзиву на отриману апеляційну скаргу.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити позовні вимоги та визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати індексації грошового забезпечення позивачу, за період проходження ним військової служби з 23 липня 2016 року по 31 липня 2018 року.

При цьому, задовольняючи частково позовні вимоги, колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати військову частини нарахувати та виплати індексацію грошового забезпечення позивачу без зазначення конкретної суми, яка підлягає виплаті.
В даному випадку, вказаний висновок обґрунтовано тим, що розрахунок розміру спірної індексації є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження  певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
В даному випадку, індексація належним чином не нарахована та не виплачена позивачеві, а тому суб`єкт владних повноважень у межах наданих йому повноважень має виконати свій обов`язок по нарахуванню та виплаті індексації грошового забезпечення позивачу.
З аналогічних підстав колегія суддів вважає, що питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені та спору у цій частині на час звернення позивача у цій справі до суду не існувало.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обов`язок визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення» покладається на відповідача, а тому підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням бажаного ним базового місяця відсутні.
В даному випадку, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 15 жовтня 2020 року (справа № 240/11882/19), а також постанови від 23 вересня 2020 року (справа № 620/3282/18).

Щодо вимог позивача про зобов`язання нарахувати та виплатити йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за 2018 рік, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, Закон України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» визначає правовий статус ветеранів війни, забезпечує створення належних умов для їх життєзабезпечення, сприяє формуванню в суспільстві шанобливого ставлення до них.
Згідно з п. 12 ст. 12 ЗУ «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
В свою чергу, Закон України «Про відпустки» встановлює державні гарантії права на відпустки, визначає умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров`я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи.
Відповідно до ст. 16-2 ЗУ «Про відпустки», учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Між тим, Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Згідно абз. 3 п. 14 ст. 10-1 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
В даному випадку, як вбачається із зібраних матеріалів справи, статус ветерана війни – учасника бойових дій отримано позивачем у листопаді 2018 року, що підтверджується копією його посвідчення (а.с. 10).
В свою чергу, позивач проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 до 31 липня 2018 року.
Між тим, згідно положень Порядку надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, який затверджено постановою КМУ від 20 серпня 2014 року № 413, статус учасника бойових дій надається особі спеціально уповноваженою комісією за наслідком прийняття відповідного рішення про надання статусу учасника бойових дій та видачі особі відповідного посвідчення.
В даному випадку, як зазначено вище, статус учасника бойових дій, а як наслідок право на отримання спірних пільг позивач отримав у листопаді 2018 року, а тому колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача у цій частині не підлягають задоволенню.

В свою чергу,щодо вимог позивача про нарахування йому компенсації втрати частини доходів та сум середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
При цьому, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати», підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи).
Згідно ст. 2 ЗУ «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати», компенсація громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати (далі - компенсація) провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період починаючи з дня набрання чинності цим Законом.
Під доходами у цьому Законі слід розуміти грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру: пенсії; соціальні виплати; стипендії; заробітна плата (грошове забезпечення) та інші.
Відповідно до ст. 6 ЗУ «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати», компенсацію виплачують за рахунок: власних коштів - підприємства, установи і організації, які не фінансуються і не дотуються з бюджету, а також об`єднання громадян; коштів відповідного бюджету - підприємства, установи і організації, що фінансуються чи дотуються з бюджету; коштів Пенсійного фонду України, Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України, Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, інших цільових соціальних фондів, а також коштів, що спрямовуються на їх виплату з бюджету.
В даному випадку, аналізуючи вищевикладені положення законодавства, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача у даній частині є передчасними, так як йому ще не здійснено нарахування та виплати спірних сум індексації грошового забезпечення.
Тобто, лише після остаточного проведення розрахунку з позивачем, зокрема, на виконання судового рішення у даній справі, можливо бути підтвердити наявність у позивача права на отримання відповідних нарахувань.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно застосовано норми матеріального та процесуального права при розгляді даної справи, а тому наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року – скасувати.
Частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо здійснення нарахування та виплатити індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 , за період проходження військової служби з 23 липня 2016 року по 31 липня 2018 року.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1 , за період проходження військової служби з 23 липня 2016 року по 31 липня 2018 року.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.