КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа  760/10011/21                                                                          Головуючий у І-й інстанції - Педенко А.М.
апеляційне провадження № 33/824/3301/2021                                            Доповідач Заришняк Г.М.

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
03 вересня  2021 рокуСуддя Київського апеляційного суду  Заришняк Г.М., при секретарі Діденку А.С., розглянувши матеріали справи  про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову  Солом`янського   районного суду м. Києва   від 25 травня  2021 року, якою притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,                 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  проживаючого  за адресою: АДРЕСА_1 ,
 
за ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

                                                  В С Т А Н О В И В :
 
Постановою Солом`янського   районного суду м. Києва   від 25 травня  2021 року  визнано ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП України.
Піддано ОСОБА_1 адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000  гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Стягнуто  з  ОСОБА_1 на користь держави судовий збір, що становить 454 грн. 
З  постанови слідує, що   10 квітня 2021 року о 00 год. 45 хв. по вул. Кудряшова, 7 в м. Києві водій ОСОБА_1 , керував автомобілем марки «Citroen», д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: нестійка хода, почервоніння обличчя, різкий запах алкоголю з порожнини рота.
Від проходження огляду на визначення стану сп`яніння у встановленому законом порядку ОСОБА_1 відмовився в присутності двох свідків.
Своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.5 ПДР України.
На дану постанову  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій  просив  скасувати постанову про адміністративне правопорушення, закрити адміністративне провадження відносно нього, ОСОБА_1 , на підставі  п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Апелянт вважає, що справу розглянуто поверхнево, без врахування  фактичних обставин  по справі. 
В подальшому представник ОСОБА_1 подала уточнену апеляційну скаргу, в якій  вказувала, що  відмова від проходження на виявлення стану  сп`яніння проведена у відсутності двох свідків, що прямо передбачено  Інструкцією "Про порядок виявлення     у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року №1452/735, поліцейським не велась  безперервна  відео фіксація обставин вчинення та  виявлення адміністративного  правопорушення.  
Вивчивши матеріали  адміністративного провадження,  доводи апеляційної скарги, пояснення  адвоката ОСОБА_1 Чернецької О.М. , суд апеляційної інстанції приходить  до наступних висновків.
Відповідно до пункту 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
За вимогами ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зі ст.  252 КУпАП  орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
У відповідності до вимог частини першої ст. 254 КУпАП  про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Зі змісту зазначених норм закону вбачається, що особа уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановивши наявність усіх складових складу адміністративного правопорушення, зобов`язана скласти протокол, в якому в обов`язковому порядку має бути зазначені суть адміністративного правопорушення, тобто, дії особи, які відповідають диспозиції статті 130 КУпАП та утворюють об`єктивну сторону складу зазначеного правопорушення.
Оскільки у відповідності до приписів ст. 254 КУпАП складання протоколу про адміністративне правопорушення передбачено виключно у випадку його вчинення, уповноважена посадова особа на момент складання протоколу  повинна мати в своєму розпорядженні належні та допустимі докази, визначені ст. 251 КУпАП, які беззаперечно доводять вину особи у вчиненні правопорушення.
З матеріалів адміністративної справи слідує, що 10 квітня 2021 року о 00 год. 45 хв. по вул. Кудряшова, 7 в м. Києві водій ОСОБА_1 , керував автомобілем марки «Citroen», д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: нестійка хода, почервоніння обличчя, різкий запах алкоголя з порожнини рота. Про вказані обставини було складено протокол про адміністративне правопорушення  від 10 квітня 2021 року  серії ААБ №118333.
З  вказаного протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій   ОСОБА_1  відмовився.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п.2 постанови №14 Пленуму Верховного Суду України  «Про  практику застосування судами України  законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005  ( Із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного  Суду  N 18  від 19.12.2008 р.), судам  слід  ураховувати, що відповідальність за ст. 130 КпАП  несуть особи, які керують транспортними засобами у  стані  алкогольного,  наркотичного  чи іншого сп`яніння або під впливом  лікарських  препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Стан сп`яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника, який  проводять  згідно  з  Інструкцією  про  порядок  направлення громадян  для  огляду на стан сп`яніння в заклади охорони здоров`я та   проведення   огляду   з   використанням   технічних   засобів (затверджена   спільним  наказом  Міністерства  внутрішніх  справ, Міністерства   охорони   здоров`я  та Міністерства юстиції України N  114/38/15-36-18   від 24 лютого 1995 р., Абзац
перший  пункту  27  із  змінами,  внесеними  згідно  з  Постановою Верховного Суду N 18  від 19.12.2008 р. 
     Якщо водій ухилявся від огляду,  то відповідні  його  дії  та ознаки   сп`яніння   необхідно   зафіксувати   в   протоколі   про адміністративне  правопорушення,  складеному  у  присутності  двох свідків,   що   є   підставою   для   притягнення   порушника   до адміністративної відповідальності).
За змістом наведених вимог закону, поліцейські, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, в присутності двох свідків повинні скласти протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до правил, визначених п. 5 Інструкції про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженої Наказом МВС України 18.12.2018 року №1026, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних із виникненням у поліцейського особистого приватного становища. У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати і часу.
Як слідує  із долученого до матеріалів справи відеозапису      на диску, знятого з бодікамери поліцейського /а. с. 3/, відеозйомка обстановки та обставин подій даного правопорушення з момента початку виконання службових обов`язків поліцейськими велася небезперевно, до її завершення декілька разів  переривалася, тобто здійснювалась епізодично, також  не зафіксована присутність на місці зупинки транспортного засобу під час огляду свідків, про що було зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, що є  порушенням  п. 6 розділу ІІ Інструкції "Про порядок виявлення     у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року №1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України   11 листопада 2015 року за №1413/27858, за правилами якої  огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
У судовому засіданні апеляційного суду представник ОСОБА_1  заперечила викладені в протоколі обставини та надала пояснення, в яких підтвердила, що під час пропозиції щодо проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння були відсутні свідки, які також незазначені  і в протоколі про адміністративне правопорушення.
Крім того,  згідно  долучених відеозаписів (відео 20210410084033009039)  ОСОБА_1 погодився  пройти огляд  в медичному  закладі, після чого працівник поліції, у порушення п. 9 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015р., згідно з яким з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення, здійснив психологічний тиск та зазначив, що в лікарні буде проведено  такий саме огляд, там такі саме «Драгери», і ви так само дуєте, і в  такому   разі автомобіль буде евакуйований.
Отже,  після згоди ОСОБА_1   на проведення  огляду в медичному закладі працівник поліції  повинен був запросити  ОСОБА_1 до патрульного автомобіля  для доставляння до медичного закладу. Поряд з цим,  працівник поліції почав вчиняти дії, направлені на спонукання до відмови від проведення  огляду, тобто до вчинення  правопорушення, шляхом  повідомлення, що в лікарні такі самі «Драгери», так само дуєте, а автомобіль буде евакуйований. 
Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Україна, давши згоду на обов`язковість міжнародного договору, зобов`язується діяти таким чином, щоб не позбавити його мети та не зробити його неможливим для виконання. Тому і ратифікована Конвенція і практика ЄСПЛ відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і   основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» для України є джерелами права і обов`язковими до застосування.
Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальними для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, SeriesA № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, ReportsofJudgmentsandDecisions1998-VI;
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто, отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Ураховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що протокол не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки відсутність свідків є грубим порушенням порядку притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1  ст. 130 КУпАП та виключає можливість висновку про наявність складу правопорушення,  працівниками  поліції не були виконані вимоги п. 9 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015р.
За таких обставин, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів на підтвердження того, що в присутності двох свідків  ОСОБА_1  працівники поліції пропонували пройти огляд на стан алкогольного  сп`яніння, у суду відсутні достатні підстави вважати, що ОСОБА_1 в порушення вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху України відмовився пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану наркотичного сп`яніння, тобто вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до ч.5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
З огляду на викладене, оскаржувана постанова Святошинського районного суду м. Києва від 30 червня 2021 року стосовно ОСОБА_1 підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
         Керуючись ст.ст. 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції, -
 
П О С Т А Н О В И В:
            Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову  Солом`янського   районного суду м. Києва   від 25 травня  2021 року  - скасувати. 
Провадження  у справі щодо ОСОБА_1    на підставі п.1ч.1 ст. 247 КУпАП  - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого  ч.1 ст. 130 КУпАП.
         Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Суддя                                                                                            Заришняк Г.М.