ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 липня 2021 року           справа №200/3396/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Міронової Г.М., суддів Геращенка І.В.,  Казначеєва Е.Г.,  секретаря судового засідання Тішевського В.В., позивача особисто, розглянув у відкритому судовому засіданні   апеляційну скаргу    ОСОБА_1  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 р. (повне судове рішення складено 5 травня 2021 у м. Слов`янськ) у справі  № 200/3396/21-а (головуючий І інстанції суддя Шувалова Т.О.)   за позовом    ОСОБА_1   до   Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області    про  визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити певні дії,                                                  
                                     В С Т А Н О В И В: 

Позивач   ОСОБА_1   (далі – позивач)  у березні 2021 звернулась до суду з позовною заявою до   відповідача  про визнання рішення про відмову в призначені пенсії № 14 від 13.01.2021 відповідача неправомірним, протиправним та скасувати; зобов`язання відповідача зарахувати до загального страхового стажу періоди роботи згідно її трудової книжки та довідки від 22.07.2019 за періоди з 10.01.1993 по 17.06.1995 та зобов`язати відповідача повторно розглянути її заяву про призначення пенсії від 05.01.2021 № 132 відповідно до норм чинного законодавства та призначити належну пенсію з 15.10.2020 (а.с. 1-4).     
Рішенням Донецького  окружного  адміністративного суду від 5 травня 2021 року у справі  №  200/3396/21-а у задоволенні позовних вимог відмовлено (а.с. 45-47).
Не погодившись з таким рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій  просить рішення суду першої інстанції скасувати та  задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що 17.08.2016 року їй було встановлено статус учасника бойових дій відповідно до вимог п. 19 ст. 6 Закону № 3551 в редакції, яка діяла на 17.08.2016, а саме: учасниками бойових дій визнаються військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані) та працівники Збройних Сил України…. 
В подальшому в Закон № 3551 були внесені зміни та працівники Збройних Сил України були виключені зі складу осіб, які мали право на отримання статусу учасника  бойових дій, але в Закон № 1058 зміни не вносились та підстави отримання пенсії не змінювались, а саме посилання на п. 19 ст. 6 Закону № 3551.
Вимогами п. 4 ч. 1 ст. 115 Закону № 3551 визначено, що особи з числа резервістів і військовозобов`язаних, яким надано статус учасника бойових дій відповідно до п. 19 ст. 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» після досягнення жінками 50 років та за наявності страхового стажу не менше 20 років у жінок отримують право на призначення дострокової пенсії за віком.
Позивач доводи апеляційної скарги підтримала.
Представник відповідача до судового засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлений належним чином.
Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення  позивача,  перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою України, що підтверджується копією паспорту серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 (а.с. 5-10).
Довідкою про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи від 26листопада 2014 року № 1411-9259 підтверджено, що фактичним місцем проживання ОСОБА_1 є АДРЕСА_1 (а.с. 11).
Як вбачається з довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітеті та територіальної цілісності України від 06.06.2016 року № 05/1868, позивач як працівник Збройних Сил України у  період з 01.12.2015 року по 01.06.2016 року  брала безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведенні і захисті незалежності, суверенітеті та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції  (а.с. 23).
ОСОБА_1 є учасником бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_3 ,  виданого Управлінням персоналу штабу військової частини НОМЕР_4 від 17.08.2016 року (а.с. 12).
У військовому  квитку серії НОМЕР_5 , виданому Маріупольським військовим комісаріатом Донецької області 02 грудня 2019 року, відбито, що позивачці присвоєно військове звання – солдат з 29 листопада 2019 року та  зараховано у запас  Збройних Сил України  з 02 грудня 2019 року за постановою и КМУ від 14.10.1994 року № 711 (а.с. 19-22).
03 грудня 2019 року позивач  прийнята на службу у військовий  резерв за контрактом до Збройних Сил України як солдат запасу та призначена відповідальним виконавцем відділення персоналу 109 окремої бригади територіальної оборони Донецького військового комісаріату оперативного командування «Схід» сухопутних військ Збройних Сил України, що підтверджується витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_6 від 03 грудня 2019 року № 26 (а.с.24-25).
05 січня 2021 року позивач звернулася до Маріупольського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області із заявою про призначення пенсії згідно пункту 4 частини першої статті 115 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Маріупольське об`єднане управління Пенсійного фонду України Донецької області рішенням від 13.01.2021 року № 14 відмовило ОСОБА_2 у призначенні пенсії за віком (а.с. 27-29). 
В обґрунтування відмови відповідач зазначив, що позивач не була військовослужбовцем. 
При вирішенні справи суд виходить з наступного.
Пунктом 4 частини першої статті 115 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" від 09.07.2009 № 1058-IV (далі - Закон № 1058) встановлено, що право на призначення дострокової пенсії за віком мають, зокрема:
- військовослужбовці, особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейські, які брали участь у бойових діях, в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення, а також ті, яким встановлено інвалідність внаслідок поранення, контузії, каліцтва, отриманих під час захисту Батьківщини або під час виконання інших обов`язків військової служби (службових обов`язків), або внаслідок захворювання, пов`язаного з перебуванням на фронті, виконанням інтернаціонального обов`язку чи безпосередньою участю в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення, -- дружини (чоловіки), якщо вони не взяли повторний шлюб, і батьки військовослужбовців, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейських, які померли (загинули) у період проходження військової служби (виконання службових обов`язків) чи після звільнення із служби, але внаслідок поранення, контузії, каліцтва, отриманих під час виконання обов`язків військової служби (службових обов`язків), захворювання, пов`язаного з перебуванням на фронті, ліквідацією наслідків Чорнобильської катастрофи, виконанням інтернаціонального обов`язку чи безпосередньою участю в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення,
- особи з числа резервістів і військовозобов`язаних, яким надано статус учасника бойових дій відповідно до пункту 19 статті 6,
- після досягнення чоловіками 55 років, жінками - 50 років та за наявності страхового стажу не менше 25 років у чоловіків і не менше 20 років у жінок.
Таким чином, наведеною вище нормою визначено коло осіб та  умови, за якими ці особи мають право на призначення  дострокової пенсії  зі зниженням віку.
Відповідно до пункту 19 статті 6 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"  від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII (далі - Закон № 3551-XII, в редакції, яка діяла на момент отримання позивачем посвідчення) учасниками бойових дій визнавались військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані) та працівники Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці, працівники Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.
В подальшому в Закон № 3551 були внесені зміни та працівники Збройних Сил України були виключені зі складу осіб, які мали право на отримання статусу бойових дій, але в Закон № 1058 зміни не вносились та підстави отримання пенсії не змінювались.
Приписами п. 4 ч. 1 ст. 115 Закону № 3551 визначено, що особи з числа резервістів і військовозобов`язаних, яким надано статус учасника бойових дій відповідно до п. 19 ст. 6 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» після досягнення жінками 50 років та за наявності страхового стажу не менше 20 років у жінок отримують право на призначення дострокової пенсії за віком.
Матеріалами справи підтверджено, що позивач на день подання заяви має страховий стаж 24 років 9 місяців 16 днів та їй виповнилось 50 років, тобто має право на призначення пенсії  відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 115 Закону України № 1058.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції приходить висновку про необґрунтованість прийнятого відповідачем рішення від 13.01.2021 року  № 14 про відмову у призначенні позивачу  пенсії на підставі пункту 4 частини першої статті 115 Закону № 1058, тому наявні підстави для його скасування.
Такий правовий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду  викладену у постанові від 2 квітня 2020  у справі № 185/4140/17.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Частиною другою статті 245 КАС України визначено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про:
- визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (пункт 2);
- визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій (пункт 3);
- визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункт 4);
- інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів (пункт 10).
В рамках адміністративного судочинства: дії - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у здійсненні суб`єктом владних повноважень своїх обов`язків у межах наданих законодавством повноважень чи всупереч їм; бездіяльність - певна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього посадових обов`язків згідно із законодавством України; рішення - нормативно-правовий акт або індивідуальний акт (нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк).
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява N 38722/02).
Таким чином, ефективний засіб правого захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату.
Разом з тим, пунктом 4 частини 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії.
Правилами пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України занотовано: у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти рішення про зобов`язання відповідача вчинити певні дії.
Згідно позиції Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справа № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
Суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим у ч. 2   ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України  критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Наведене повністю відповідає змісту ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України, частиною 4 якої визначене, що у випадку, визначеному п. 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Тобто, у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, колегія суддів зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
При цьому, у випадку, коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд зобов`язує відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію.
У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, то суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин, оскільки адміністративний суд не вправі перебирати на себе повноваження суб`єкта публічної адміністрації, реалізуючи за нього процедурні дії, ухвалювати рішення чи проводити адміністративну процедуру.
Таке втручання може мати місце лише у випадку, якщо судом буде встановлено, що в адміністративній процедурі фізична (юридична) особа виконала всі приписи закону, а суб`єкт владних повноважень у відповідь необґрунтовано й незаконно не вчинив належну дію чи не ухвалив необхідне рішення.
Аналізуючи цей адміністративний спір, колегія суддів наголошує, що суб`єкт владних повноважень у спірних взаємовідносинах здійснив реалізацію дискреційних повноважень шляхом відмови в призначенні пенсії за віком на пільгових умовах.
Таким чином колегія суддів вважає, що відповідач при розгляді заяви діяв поза межами наданих повноважень та реалізації дискреційних функцій, відповідно позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню. 
Щодо позовних вимог про зарахування до загального страхового стажу  позивача періоду  роботи згідно її трудової книжки та довідки від 22.07.2019 з 10.01.1993 по 17.06.1995  рік.
Довідка від 22.07.2019 року за № 1955/803ік  дійсно  по батькові зазначає « ОСОБА_3 ». Такий недолік слід було виправити або наданням довідки з відповідними до паспорту прізвища, ім`я та по батькові, або встановлювати юридичний факт належності документа в цивільному провадженні.
При цьому суд звертає увагу відповідача, що  п.1.9 Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", затвердженого Постановою  правління  Пенсійного фонду України  25.11.2005  № 22-1  (у редакції постанови правління   Пенсійного фонду України  07.07.2014 № 13-1) і зареєстрованого в Міністерстві  юстиції України  27 грудня 2005 р.  за № 1566/11846  закріплено: «У разі якщо до заяви про призначення пенсії додані не всі необхідні документи, орган, що призначає пенсію, письмово повідомляє заявника про те, які документи необхідно подати додатково, про що в заяві про призначення пенсії робиться відповідний запис (у разі подання заяви через вебпортал таке повідомлення надсилається особі через електронний кабінет користувача вебпорталу). Якщо вони будуть подані не пізніше трьох місяців із дня повідомлення про необхідність подання додаткових документів, то днем звернення за призначенням пенсії вважається день прийняття заяви про призначення пенсії або дата, зазначена на поштовому штемпелі місця відправлення заяви, або дата реєстрації заяви на вебпорталі».
Тобто, пенсійний орган повинен був надати позивачу строк для виправлення недоліку документу вищевказаним шляхом.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог та визнання протиправним рішення  відповідача про відмову в призначені пенсії № 14 від 13.01.2021 та його скасування.
Положення ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями  308, 310, 315, п. 2, 4 ч. 1 ст.  317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 р.  -  задовольнити  частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 травня 2021 р.   у справі  № 200/3396/21-а  -  скасувати.
Прийняти нову постанову.
Позовні вимоги   ОСОБА_1   до   Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області    про  визнання протиправним рішення, зобов`язання вчинити певні дії  – задовольнити  частково.
Визнання протиправним та скасувати рішення  Маріупольського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Донецької області від 13.01.2021  № 14 про відмову ОСОБА_1  в призначені пенсії.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Донецькій області      повторно розглянути  заяву   ОСОБА_1 про призначення пенсії від 05.01.2021 № 132 відповідно до норм чинного законодавства і з урахуванням правових висновків, викладених в мотивувальній частині цієї постанови.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не  підлягає касаційному оскарженню крім  випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повне судове рішення складено 16  липня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                            Г.М. Міронова

Судді                                                                                                  І.В. Геращенко

                                                                                                          Е.Г. Казначеєв