П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 серпня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 420/11369/20	
                                                                                                                  
                                                                                                                              Головуючий в І інстанції: Корой С.М.
                                                                                   Дата та місце ухвалення рішення: 04.01.2021 р. м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позови Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 15.10.2020 року № 0002980507 та № 0002990507.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року позов задоволено. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.
Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно якого суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
З матеріалів справи вбачається, що 21.08.2020 року ГУДПС в Одеській області прийнято наказ № 3780, згідно якого, на підставі п.п. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, наказано провести фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 з 25.08.2020 року тривалістю 10 діб за період діяльності з 01.01.2019 року по дату закінчення фактичної перевірки з метою здійснення контролю щодо дотримання норм законодавства в частині: обліку, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, цільового використання пального, спирту етилового, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, здійснення суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального або спирту етилового без реєстрації таких суб`єктів платниками акцизного податку. 
03.09.2020 року ГУДПС в Одеській області складено акт № 737/15/15/РРО/ НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки, згідно якого з 27.08.2020 року посадовими особами відповідача була проведена фактична перевірка господарської одиниці - відділу у магазині, що розташований: АДРЕСА_1 , суб`єкта господарювання - ФОП ОСОБА_1 .
Згідно вказаного акту при перевірці було встановлено проведення розрахункової операції через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг), а саме: у фіскальному чеку № 28796 від 27.08.2020 року не вказано «Цигарки» та «Пиво». 
Також, перевіркою встановлено, що у відділі магазину за адресою: АДРЕСА_1 здійснено реалізацію алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без статусу громадського харчування.
Зважаючи на вищевикладене, відповідачем зроблено висновки про порушення позивачем: п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»; ч. 7 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».
На підставі акту № 737/15/15/РРО/2471501346 від 03.09.2020 року, 15.10.2020 року відповідачем прийнято: податкове повідомлення-рішення № 0002980507, яким до позивача за порушення п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 5100 грн.; податкове повідомлення-рішення № 0002990507, яким до позивача за порушення ч. 7 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 6800 грн. 
Також, в акті перевірки відповідач послався на порушення з боку позивача вимог п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України, однак, згідно розрахунку штрафних санкцій до цього акту, штрафні санкції на вказане порушення до позивача не застосовувались. 
Вважаючи податкові повідомлення-рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулась до суду з даною позовною заявою.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено наявності підстав для прийняття наказу № 3780 від 21.08.2020 року, а отже, й призначення перевірки, за результатом якої прийнято спірні рішення.
Також, суд першої інстанції дійшов висновку, що притягнення позивача до відповідальності за порушення ч. 7 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» є необґрунтованим. 
Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що наданими до суду доказами спростовано встановлені відповідачем порушення ФОП ОСОБА_1 вимог п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову з огляду на викладене. 
Оскаржувані у даній справі податкові повідомлення - рішення, прийняті за результатами фактичної перевірки позивача, яка проведена на підставі наказу ГУДПС в Одеській області від 21.08.2020 року № 3780 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 ».
В свою чергу, у наведеному наказі в якості підстав для призначення перевірки позивача визначені положення п.п. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України.
Водночас, за правилами п.п. 80.2.2, 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Таким чином, положення пп. 80.2.2 та пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України визначають дві окремі підстави для призначення фактичної перевірки платника податків.
При цьому, відповідно до аналізу норми, закріпленої в пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, вбачається, що фактична перевірка може проводитись у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, тобто, дана підстава може бути застосована у тому разі, коли існує отримана в установленому законодавством порядку від відповідного суб`єкта конкретна інформація, на підставі якої можна припустити здійснення відповідних порушень законодавства чітко вказаним платником податків.
В свою чергу, підставою для призначення фактичної перевірки згідно вимог пп. 80.2.5              п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України є наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Проте, наказ про призначення перевірки позивача не містить жодних посилань на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилань на норми, що їх регулюють.
В ході розгляду справи відповідачем також не визначено, які саме порушення допустив позивач, що могло б бути підставою для проведення фактичної перевірки згідно пп. 80.2.2 та  пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України.
Колегія суддів наголошує, що відповідач взагалі не посилається та не зазначає про наявність/отримання будь-якої інформації щодо позивача, яка стала підставою для прийняття наказу про призначення перевірки.
На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено наявність підстав для призначення фактичної перевірки                          ФОП ОСОБА_1 згідно пп. 80.2.2 та пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України.
В апеляційній скарзі відповідачем жодним чином не оспорюються та не спростовуються зазначені висновки суду першої інстанції, та відповідачем в апеляційній скарзі так само не визначено, які обставини (отримана інформація) стали підставою для призначення перевірки позивача.
Також, колегія суддів зазначає, що згідно п. 80.5 ст. 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Згідно п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
У даній справі відповідачем не надано доказів щодо вручення/пред`явлення позивачу або посадовим (службовим) особам позивача (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) копії наказу про призначення перевірки, направлень на перевірку та службових посвідчень перевіряючих.
Водночас, відповідач в апеляційній скарзі вказує, що працівнику позивача ОСОБА_2 пред`являлись наказ та направлення на перевірку, однак, остання відмовилась від підписання у направленнях на проведення фактичної перевірки, про що складено акт № 568                                    від 28.08.2020 року відмови від підпису.
Проте, колегія суддів критично оцінює наведені доводи апелянта та приходить до висновку, що наведений акт відмови не підтверджує дотримання відповідачем при проведенні перевірки позивача вимог ст. 81 ПКУ, оскільки, як зазначено самим відповідачем в акті перевірки, фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 була розпочата 27.08.2020 року та перед її проведенням посадовими особами відповідача була проведена контрольна розрахункова операція по придбанню товарів. 
Однак, акт про пред`явлення працівнику позивачу наказу та направлень на перевірку, та про відмову від підпису про їх отримання/ознайомлення складений 28.08.2020 року, в той час, як перевірка розпочата 27.08.2020 року, що свідчить про порушення відповідачем вимог ст. 81 ПКУ. 
Факт початку перевірки 27.08.2020 року підтверджується, як відповідачем, так і чеком контрольно-розрахункової операції по придбанню товарів, який датований 27.08.2020 року. 
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач вказує, що після початку перевірки посадовими особами відповідача працівнику платника податків був вручений запит на надання документів, однак, остання відмовилась від його отримання, про що міститься відмітка у цьому запиті. 
В свою чергу, досліджуючи запит на надання документів на перевірку, який наданий відповідачем, колегія суддів зазначає, що у ньому міститься відмітка посадової особи відповідача про відмову від підпису про його отримання 27.08.2020 року, що підтверджує, що посадовими особами відповідача було розпочату перевірку позивача без дотримання вимог                ст. 81 ПКУ, оскільки доказів вручення або відмови від отримання позивачем/її представниками наказу, направлень на перевірку 27.08.2020 року відповідачем не надано.
Також, колегія суддів зазначає, що згідно акту оскаржуваної перевірки та розрахунку штрафних санкцій до нього, підставами для виставлення позивачу податкових повідомлень - рішень стали висновки відповідача про порушення позивачем: ч. 7 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року, відповідальність за що передбачена ч. 2 ст. 17 цього Закону; п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.1995 року, відповідальність за що передбачена п. 7 ст. 17 цього Закону.
Разом з цим, згідно ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.
В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 17 вказаного Закону до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень.
Також, п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.1995 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.
Відповідно до п. 7 ст. 17 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.1995 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних контролюючих органів застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - у разі проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування найменування кожного підакцизного товару із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, ціни товару та обліку його кількості.
Проте, будь-яких доказів щодо продажу позивачем (працівником позивача) алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці відповідачем не надано.
Так само з боку відповідача не підтверджено висновок щодо проведення розрахункових операцій через РРО без використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг).
Колегія суддів звертає увагу на те, що у наданих відповідачем матеріалах перевірки міститься лише чек щодо контрольно-розрахункової операції по придбанню товарів                           від 27.08.2020 року.
Однак, вказаний чек не може підтверджувати доводи відповідача щодо продажу позивачем (працівником позивача) алкогольних напоїв для споживання на місці.
Також, як вірно зазначено судом першої інстанції, цей чек містить дані товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, що повністю спростовує доводи відповідача.
Зазначені висновки суду першої інстанції жодним чином не спростовуються відповідачем в апеляційній скарзі та останнім під час судового розгляду справи, в тому числі, під час апеляційного розгляду не надано доказів, на підтвердження висновків акту перевірки. 
За встановлених обставин щодо невиконання відповідачем вимог ст.ст. 80, 81 Податкового кодексу України, що визначають підстави та порядок фактичної перевірки, а також враховуючи відсутність доказів щодо допущення позивачем порушень, за які і накладено на позивача штрафні санкції оскаржуваними податковими повідомленнями - рішеннями, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову та скасування цих ППР. 
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, оскільки доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 52, 240, 241, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 05.08.2021 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька