ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2021 року	Львів	Справа № 308/7801/21 пров. № А/857/13819/21	
 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючої судді                                                             Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                 Сеника Р.П., Шевчук С.М.
з участю секретаря судового засідання                              Лутчин А.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 23 червня 2021 року, ухвалене суддею Бедьо В.І., в м. Ужгороді о 11 год. 37 хв. у справі № 308/7801/21 за адміністративним позовом військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про примусове видворення іноземця за межі території України
                                                         В С Т А Н О В И В:
Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд примусового видворити за межі території України громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 23 червня 2021 року адміністративний позов Військової частини НОМЕР_1 задоволено повністю.
При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги ст. ст. 4, 9, 16 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 30 цього ж Закону, його необхідно  видворити за межі України.
У апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 23 червня 2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Свої вимоги обґрунтовує тим що він мав намір покинути територію України добровільно, тобто без застосування процедури видворення, однак, так як ОСОБА_1 затриманий, він не мав змоги це зробити.
Вважає, що примусовому видворенню передує процедура добровільного повернення громадянина на батьківщину, і така процедура позивачем не дотримана, що зумовлює протиправність рішення суду першої інстанції.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 о 12 год. 50 хв. 03.06.2021 року був виявлений та затриманий при спробі незаконного перетинання державного кордону (після подолання загороджувального паркану) із України в Словацьку Республіку в районі прикордонного знаку № 241 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Ужгород», ВІПС «Гута» 900 метрів до держаного кордону України, прикордонним нарядом «Прикордонний патруль».
Документ, що посвідчує особу: ЗП - № 01892062 від 03.12.2016 року.
Документи, що підтверджують законність перебування відповідача на території України відсутні.
Своїми діями відповідач порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон», за що був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП “Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України”.
04.06.2021 року Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області прийняв рішення про затримання відповідача до вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
14.06.2021 року Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області прийняв рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. В подальшому відповідач був поміщений до пункту тимчасового тримання Чопського прикордонного загону.
Відповідач під час перебування в ПТТ написав заяву про відмову в набутті статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту в Україні, яку було направлено встановленим порядком до ГУДМС України в Одеській області та отримано листа про зупинення оформлення документів та визнано недійсною довідку про звернення за захистом № 011492.
Також суд першої інстанції встановив, що відповідач, станом на дату розгляду справи, немає жодних законних підстав перебувати на території України, вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців, що виразилось в спробі незаконно перетнути державний кордон з України в Словацьку Республіку.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає  Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI  (далі - Закон № 3773- VI).
Частиною першою  статті 26 Закону № 3773- VI  визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини 2 статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно з частиною 3 статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Відповідно до частини 5 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до статті 29 Закону № 3773-VI передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.
Прийняття Україною іноземця або особи без громадянства відповідно до міжнародного договору про реадмісію не змінює підстав для перебування на території України, що існували до такого прийняття.
Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
Статтею 30 Закону № 3773-VI  визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
На виконання вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та з метою упорядкування роботи з примусового повернення і примусового видворення іноземців та осіб без громадянства Міністерство внутрішніх справа України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служба Безпеки України винесли спільний наказ № 353/271/150 від 23.03.2012 року, яким затвердили Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі – Інструкція № 353/271/150).
Відповідно до пункту 4 Інструкції № 353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Отже, Інструкція № 353/271/150 передбачає примусове видворення особи без попереднього рішення про її примусове повернення.
У пункті 7 розділу І Інструкції № 353/271/150 зазначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:
невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;
наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави;
якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію;
якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду,- до набрання рішенням суду законної сили.
Апеляційний суд встановив, що між Україною та Афганістаном угода про реадмісію осіб не укладена, відповідач затриманий при спробі незаконного перетину кордону України, правових підстав для перебування на території України не має.
Пунктами 1 та 2 розділу ІІІ Інструкції № 353/271/150 передбачено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України.
Виходячи з цієї норми, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою, який передбачений статтею 289 КАС України.
При цьому, можливість звернення із позовом, в порядку визначеному статтею 289 КАС України, не пов`язана законодавцем безпосередньо із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства, яка передбачена Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Інструкцією № 353/271/150.
У пункті 1 розділу IV Інструкції № 353/271/150 зазначено, що перед поміщенням іноземців до ПТПІ органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ оформлюють рішення про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (додаток 5), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора щодо такого рішення (додаток 6).
Заінтересований орган/підрозділ перед поміщенням іноземців до ПТПІ не пізніше доби до запланованого поміщення повідомляє про це адміністрацію ПТПІ відповідно до вимог пункту 4 розділу ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2016 року за № 748/28878.
Відповідно до пункту 2 розділу IV Інструкції № 353/271/150 до ПТПІ поміщуються іноземці:
стосовно яких суд прийняв рішення про примусове видворення;
стосовно яких суд прийняв рішення про затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
затримані за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні;
затримані органами ДМС на строки та в порядку, передбачені законодавством України.
Поміщення іноземців до ПТПІ здійснює адміністрація такого пункту на підставі рішення, зазначеного в пункті 1 цього розділу, постанови суду або протоколу про адміністративне затримання за актом приймання-передавання, складеним ПТПІ та органом/підрозділом, який доставив іноземців.
Згідно із пунктом 4 розділу IV Інструкції № 353/271/150 іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, поміщуються до ПТПІ на строк, необхідний для їх ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше ніж на вісімнадцять місяців.
Отже процедура видворення, яку ініціював позивач та прийняття рішення судом є підставою для поміщення іноземця до ПТПІ.
Тому апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що цей позов є передчасним, оскільки позивач не надав можливості відповідачу добровільно покинути територію України.
У зв`язку з тим, що у відповідача не має законних підстав для перебування на території України, то суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для примусового видворення громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 за межі території України.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
                                                  П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення  Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 23 червня 2021 року у справі № 308/7801/21 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. 

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	С. М. Шевчук 	
Повний текст постанови складений 08.09.2021 року