Номер провадження: 22-ц/813/6754/21 
Номер справи місцевого суду: 521/17189/17
Головуючий у першій інстанції Маркарова С. В.
Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого-судді Комлевої О.С.,
суддів Гірняк Л.А., Сегеди С.М.,
з участю секретаря Воронової Є.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2017 року, постановленого під головуванням судді Маркарової С.В., у цивільній справі за поданням Першого Малиновського відділу ДВС міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 , -
в с т а н о в и в:
У жовтні 2017 року державний виконавець Першого Малиновського відділу ДВС міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , в якому просив встановити тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 до погашення заборгованості за рішенням суду про стягнення аліментів.
В обґрунтування подання зазначив, що на примусовому виконанні в Малиновському Відділі ДВС міста Одеси територіального управління юстиції в Одеській області перебуває виконавче провадження № 49045255 по виконанню виконавчого листа № 520/13181/14 ц, виданого 06.05.2015 року Київським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів.
Оскільки, боржник ухиляється від виконання рішення суду та добровільно не сплачує аліменти,державний виконавець звернувся до суду з зазначеним поданням.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2017 року подання Першого Малиновського Відділу ДВС міста Одеси територіального управління юстиції в Одеській області задоволено.
Встановлене тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 до погашення заборгованості за виконавчим листом № 520/13181/14 ц, виданим 06.05.2015 року Київським районним судом м. Одеси.
Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені подання, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував обставини справи, а саме те, що заочне рішення, на підставі якого був виданий виконавчий лист скасовано, а тому виконавчий лист є недійсним.
Відзиву до суду надано не було.
В судове засідання, призначене на 15 вересня 2021 року сторони не з`явилися, були сповіщені належним чином (а.с. 91-93, 96-97).
Від  ОСОБА_2 до суду надійшов лист про розгляд справи за її відсутністю (а.с. 101).
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає за можливе розглянути справу у відсутність сторін, які не з`явилися та які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи та від яких не надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.
Враховуючи вищенаведене та у відповідності до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене).
Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення (16 вересня 2021 року).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду скасуванню, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам не відповідає.
Задовольняючи подання Першого Малиновського Відділу ДВС міста Одеси територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України є обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам закону, на підтвердження чого суду надані належні докази, як самого факту неврегульованого зобов`язання, так і ухилення боржника від виконання рішення суду.
Однак, з вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Згідно із ч. 2 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею.
Відповідно до ч. 3 ст. 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням , що виконується у виконавчому провадженні.
Згідно із ч. 4 ст. 441 ЦПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Одночасно, відповідно до п. 5, ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну» громадянину України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді закордон у випадку, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) - до виконання зобов`язань.
За загальним правилом під час розгляду питання про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон необхідно враховувати те, що заборона виїзду за кордон є одним з найсуворіших заходів, що сприяє примусовому виконанню судових рішень, оскільки вона пов`язана з обмеженням конституційного права людини на вільне пересування та вибір місця проживання.
Судові рішення у вказаній категорії справ мають бути постановлені з ретельним вивченням та обґрунтуванням наданих державним виконавцем доказів умисного ухилення боржника від виконання рішення суду.
Одночасно необхідно враховувати, що під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» слід розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наявність майна, грошових коштів, тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні непереборні обставини.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується,  що заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 24 квітня 2015 року було стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в розмірі одного прожиткового мінімуму, встановленого на відповідний вік дитини, починаючи з 03 жовтня 2014 року, до настання повноліття дитини.
Рішення суду набрало чинності 06 травня 2015 року.
12 травня 2015 року на підставі рішення суду був виданий виконавчий лист.
Звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , державний виконавець Першого Малиновського відділу ДВС міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області зазначив, що на примусовому виконанні в Малиновському Відділі ДВС міста Одеси територіального управління юстиції в Одеській області перебуває виконавче провадження № 49045255 по виконанню виконавчого листа № 520/13181/14 ц, виданого Київським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів.
Однак, суд першої інстанції не з`ясувавши дійсні обставини справи дійшов до помилкового висновку про обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 з огляду на таке.
Як вбачається з ухвали Київського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2015 року, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/54170688, заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 24 квітня 2015 року за заявою ОСОБА_1 було скасовано та справа №520/13181/14-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про стягнення аліментів та визначення місця проживання дитини призначена до судового розгляду.
Також з рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2015 року, яке міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/5954484818, вбачається, що позов ОСОБА_2 про стягнення аліментів та визначення місця проживання дитини задоволений частково. Визначено місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_2 . Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вирішено питання про судові витрати. В задоволені інших вимог позову відмовлено.
З ухвали Київського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2021 року, яке міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/96268408, вбачається, щорішення суду від 18 грудня 2015 року набрало законної сили 29 грудня 2015 року та судом на підставі рішення Київського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2015 року по цивільній справі №520/13181/14-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів на її утримання був виданий дублікат виконавчого листа.
Тобто, з урахуванням викладеного вбачається, що виконавче провадження в рамках заочного рішення, на підставі якого був виданий виконавчий лист про стягнення аліментів з ОСОБА_1 скасовано рішенням Київського районного суду м. Одеси від 18 грудня 2015 року та по справі постановлено нове судове рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що постановою державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного межрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 05 березня 2021 року закінчене виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа №520/13181/14-ц виданого 06 травня 2015 року, у зв`язку з тим, що заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 24 квітня 2015 року скасовано.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідно до п.п. 3,4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про залишення подання без задоволення.
У відповідності до ст. 141 ЦПК України з Першого Малиновського відділу ДВС міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір у розмірі 454 грн. за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 376, 381-384, 389 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2017 року – скасувати.
Прийняти постанову, якою подання Першого Малиновського відділу ДВС міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Стягнути з Першого Малиновського відділу ДВС міста Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (код ЄДРПОУ 41405395) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 454 гривні.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення складений 16 вересня 2021 року.

Головуючий ______________________________________ О.С. Комлева

Судді ______________________________________ Л.А. Гірняк

______________________________________ С.М. Сегеда