ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року	 	Справа № 300/1590/21 пров. № А/857/12221/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большакової О.О., Кушнерика М.П.,
при секретарі судового засідання Ратушній М.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до Долинської міської ради Івано-Франківської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - ОСОБА_2 , про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення дій, провадження в якій відкрито за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та Долинської міської ради Івано-Франківської області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року (суддя Тимощук О.Л., м.Івано-Франківськ), -
ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Долинської міської ради Івано-Франківської області (далі – Міська рада) в якому просила:
визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не розгляду виконавчим комітетом Міської ради (далі – Виконавчий комітет) заяви позивача від 10.08.2020 вх№Т/294 та від 17.02.2021 вх.№199 відповідно про зобов`язання жителя с.Грабова Міської ради ОСОБА_2 у 10-денний строк демонтувати незаконно облаштовану на бетонній основі металеву огорожу вздовж струмка по АДРЕСА_1 у відповідності до пункту 5 статті 61 Земельного кодексу України (далі – ЗК; далі – Заява №№294, 199 відповідно) ;
зобов`язати Міську раду розглянути на Виконавчому комітеті Заяви №№294, 199.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач та третя особа, які із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просять скасувати рішення суду, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує, що суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому законодавцем повноважень.
Відповідач в апеляційній скарзі з посиланням на норми статті 10, 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі – Закон № 280/97-ВР) зазначає, що зобов`язання розглянути на засіданні Виконавчого комітету Заяви №294, 199 є грубим порушенням норм матеріального права. 
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Відзиву на апеляційну скаргу Міської ради не подала.
Позивач та відповідач в судове засідання не надіслали своїх представників про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, а тому суд апеляційної інстанції відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС) вважає за можливе провести розгляд справ у відсутності належним чином повідомлених сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника третьої особи, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку що відповідачем не доведено належними і допустимими доказами факт правомірного реагування та розгляду у спосіб, визначений Законом, Заяв №№294, 199. 
Такі висновки суду першої інстанції є не зовсім вірними, з таких міркувань.
Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що 10.08.2020 ОСОБА_1 звернулася до Долинського міського голови із заявою про винесення на розгляд сесії Виконавчого комітету поданої заяви та прийняття відповідного рішення з вимогою до жителя Долинської об`єдної територіальної громади (далі - ОТГ) ОСОБА_2 у десятиденний строк демонтувати облаштовану ним у прибережній захисній смузі річки на бетонній основі огорожу (паркан) по всій довжині (а.с.15).
Листом Управління благоустрою та інфраструктури Міської ради (далі – Управління) від 15.09.2020 №114 позивачу надано відповідь про те, що в Міській раді ОТГ зареєстровано та перебуває на розгляді звернення громадянина ОСОБА_2 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою та влаштування огорожі. За результатами прийнятих рішень Міською радою ОТГ та її Виконавчим комітетом заява буде розглянута по суті (а.с.16).
Позивач 17.02.2021 повторно звернулася із заявою про прийняття відповідного рішення щодо її звернення (а.с.17).
Управлінням надано відповідь від 12.03.2021 №181 про те, що рішенням Міської ради №145-4/2021 від 29.01.2021 «Про розгляд звернення громадянина ОСОБА_2 в селі Грабів» Міська рада надала йому земельну ділянку площею 0,0300 га, для сінокосіння в оренду терміном на п`ять років. Також зазначила, що згідно із частиною другою статті 158 ЗК передбачено, що виключно судом вирішуються земельні спори з приводу володіння, користування і розпорядження земельними ділянками, що перебувають у власності громадян і юридичних осіб, а також спори щодо розмежування територій сіл, селищ, міст, районів та областей (а.с.18-19).
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із статтею 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі – Закон №280/97-ВР; в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Відповідно до підпунктів 1, 5, 10, 14 пункту 6 частини першої статті 33 Закону №280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження, зокрема: здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель, природних ресурсів загальнодержавного та місцевого значення, відтворенням лісів; вирішення земельних спорів у порядку, встановленому законом; здійснення контролю за впровадженням заходів, передбачених документацією із землеустрою; здійснення контролю за забезпеченням безперешкодного і безоплатного доступу громадян до узбережжя водних об`єктів та островів для загального водокористування відповідно до закону
Згідно із приписами статті 53 Закону №280/97-ВР основною формою роботи виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради є його засідання. Засідання виконавчого комітету скликаються відповідно сільським, селищним, міським головою (головою районної у місті ради), а в разі його відсутності чи неможливості здійснення ним цієї функції - заступником сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради (районної у місті ради - заступником голови ради) в міру необхідності, але не рідше одного разу на місяць, і є правомочними, якщо в них бере участь більше половини від загального складу виконавчого комітету.
Частина шоста статті 59 Закону №280/97-ВР визначає, що виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.
Згідно з частиною п`ятою статті 61 ЗК у прибережних захисних смугах забороняється влаштування огорож або інших конструкцій, що перешкоджають доступу громадян до берегів річок, водойм та островів, крім випадків, передбачених законом.
Такі огорожі або інші конструкції демонтуються їхніми власниками протягом десяти днів після одержання письмової вимоги місцевої державної адміністрації чи виконавчого органу сільської, селищної чи міської ради. У разі невиконання такої вимоги зазначені огорожі або інші конструкції демонтуються за рішеннями місцевої державної адміністрації чи виконавчого органу сільської, селищної чи міської ради. Видатки відповідного місцевого бюджету, пов`язані з демонтажем зазначених огорож або інших конструкцій, відшкодовуються їхніми власниками.
У разі якщо неможливо встановити власника огорожі або інших конструкцій чи особу, за рішенням якої вони були встановлені, оплата робіт, пов`язаних із демонтажем, покладається на особу, у користуванні якої перебуває земельна ділянка, на якій встановлена огорожа або інші конструкції.
Зважаючи на викладені норми, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що до виключної компетенції Виконавчого комітету входять повноваження щодо розгляду питання демонтажу огорожі, зведеної в прибережній захисній смузі. Таким чином, встановлення фактичних обставин по суті заяв позивача та відповідно прийняття рішення повинне здійснюватися саме Виконавчим комітетом, як органом, до компетенції якого відносяться такі повноваження.
Тому належним відповідачем, як суб`єктом владних повноважень у цій справі повинен бути Виконавчий комітет, що беззаперечно прослідковується із норм частини п`ятої статті 61 ЗК.
За змістом частини третьої статті 48 КАС якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача (частина четверта статті 48 КАС).
При цьому, відповідно до частини сьомої статті 48 КАС заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.
З системного аналізу наведених правових норм можна дійти висновку про те, що допустити заміну належної сторони або залучити до участі співвідповідача у справі може виключно суд першої інстанції за умови згоди позивача та незмінності підсудності адміністративної справи, а можливості заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції КАС не передбачено.
Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що позов ОСОБА_1 до Міської ради, яка є неналежним відповідачем у цьому спорі, задоволенню не підлягає, оскільки в ході апеляційного розгляду справи встановлено, що позовні вимоги пред`явлено до неналежного відповідача і суд апеляційної інстанції позбавлений можливості залучити до участі у справі належного відповідача.
Разом з тим, інші доводи апеляційних скарг, які стосуються правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права, не підлягають оцінці у цьому апеляційному провадженні, виходячи з того, що позов пред`явлений до неналежного відповідача, а тому і законність його дій може бути перевірена лише у випадку пред`явлення позову до особи, яка є належним відповідачем у справі.
Крім того, апеляційний суд роз`яснює про те, що позивач має право повторно звернутися з адміністративним позовом до належного відповідача Виконавчого комітету.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З врахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 317 КАС є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 та Долинської міської ради Івано-Франківської області задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 20 травня 2021 року скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	М. П. Кушнерик  	
Повне судове рішення складено 24 вересня 2021 року.