УХВАЛА

13 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 120/6259/20-а
адміністративне провадження № К/9901/28739/21  
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Данилевич Н.А., перевіривши касаційну скаргу  Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року   та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №120/6259/20-а за позовом ОСОБА_1 до  Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, -  
ВСТАНОВИВ:
05 серпня 2021 року касаційна скарга надійшла до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (відправлено засобами поштового зв`язку 03.08.2021).
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 01.03.2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року, вказаний адміністративний позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано наказ Вінницької обласної прокуратури від 02.10.2020 року №232к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури. 
Поновлено ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 02.10.2020 року, із внесенням відповідного  запису до трудової книжки. 
Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.10.2020 року по 01.03.2021 року включно у розмірі 122907,84 грн. (сто двадцять дві тисячі дев`ятсот сім гривень вісімдесят чотири копійки).
При прийнятті вказаних судових рішень суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.11.2020 у справі №120/3458/20-а, яке набрало законної сили 28.01.2021, визнано протиправним та скасовано рішення дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 №3 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .
Під час перевірки зазначеної касаційної скарги на предмет дотримання вимог    статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України  (далі -    КАС України) встановлено, що у касаційній скарзі не викладені передбачені    КАС України, в редакції яка діє з 08 лютого 2020 року, підстави для оскарження судових рішень в касаційному порядку.
У поданій касаційній скарзі позивач з посиланням на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій  та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.    
За правилами частини першої    статті 328 КАС України  учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Імперативними приписами частини четвертої  статті 328 КАС України  обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою  статті 353 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 4 частини другої  статті 330 КАС України  у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)  статтею 328 цього Кодексу  підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої  статті 328 цього Кодексу  в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої  статті 328 цього Кодексу  в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
В поданій касаційній скарзі відповідач як на підставу касаційного оскарження судових рішень судів попередніх інстанцій посилається на п.п. 1, 3 ч. 4 статті 328 КАС України - якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Скаржник вказує, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції не враховано правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а стосовно того, що неподання прокурором у встановлений строк заяви про переведення та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і факт неуспішного проходження прокурором атестації.
Водночас, Суд звертає увагу на те, що відповідно до установлених судами попередніх інстанцій у цій справі (№120/6259/20-а) обставин, 10.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про його переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивач успішно пройшов перших два етапи  атестації та був допущений до співбесіди. За результатами проведення третього етапу атестації прокурорів дванадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 03.07.2020 №3 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Водночас, рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.11.2020 у справі №120/3458/20-а, яке набрало законної сили 28.01.2021, визнано протиправним та скасовано рішення дванадцятої кадрової комісії від 03.07.2020 №3 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .
Крім того, постановою Верховного Суду від 13 травня 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 02 листопада 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2021 року у справі № 120/3458/20-а - без змін.
Отже, висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, стосується інших правовідносин, не подібних до тих, що є предметом розгляду цієї адміністративної справи.
Посилання скаржника на те, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки Великої Палати Верховного Суду не містить жодної конкретизації, які саме правові норми та яким чином, на думку скаржника, не було застосовано судом апеляційної інстанції.
Також безпідставним є посилання скаржника на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо можливості переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, п. 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, п. 16 щодо повноважень кадрових комісій визначати результати складеного прокурором іспиту, п. 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, ч. 4 ст. 7, п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.
Суд зауважує, що підставою для прийняття оскаржуваних у справі рішень слугували обставини скасування у судовому порядку рішення кадрової комісії від 03.07.2020 №3 про неуспішне проходження позивачем атестації. Отже, як наслідок, підстави для надання аналізу окремим пунктам розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з огляду на відсутність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відсутні.
Наявність або відсутність висновку Верховного Суду з наведених вище питань жодним чином не може вплинути на вирішення цього спору по суті.
Отже, дослідивши касаційну скаргу на предмет відповідності вищенаведеним вимогам  КАС України, Суд дійшов висновку, що скаржник не довів наявності передбачених ч. 4 статті 328 КАС України  підстав для оскарження судових рішень в касаційному порядку.
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів у справі та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість їхнього перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, межі якого визначені  статтею 341 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені  статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Варто зазначити, що відповідно до приписів  статті 44 КАС України  учасники справи, маючи намір добросовісної реалізації належного їм права на касаційне оскарження судового рішення, повинні забезпечити неухильне виконання вимог процесуального закону, зокрема, стосовно строку подання касаційної скарги, її форми та змісту.
У касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням із урахуванням передбачених  КАС України  підстав для його скасування або зміни (статті 351-354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду (судів), рішення якого (яких) оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом.
При цьому, з урахуванням змін до  КАС України, внесених  Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX  і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої  статті 332 КАС України  касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
За таких обставин касаційна скарга підлягає поверненню як така, що не містить підстав касаційного оскарження рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року  та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року.
На підставі вищенаведеного та керуючись положеннями статей    328,    330,    332,    359 КАС України,
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року   та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі №120/6259/20-а за позовом ОСОБА_1 до  Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі - повернути особі, яка її подала.
Копію даної ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному  статтею 251 КАС України.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не може бути оскаржена.

Суддя	Н.А. Данилевич