ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2021 року
м. Київ
справа № 487/2326/16-к
провадження № 51-2454км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовомузасіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150030002245, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва за ч. 1 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільненого 11 вересня 2019 року у зв`язку з відбуттям  строку покарання, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 162 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 162 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією Ѕ належного йому майна, за ч. 1 ст. 162 КК України – обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією Ѕ належного йому майна.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 30 березня 2018 року зазначений вирок місцевого суду скасував і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Заводський районний суд м. Миколаєва ухвалою від 11 травня 2018 року повернув прокурору обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 через невідповідність цього акта вимогам КПК України.
За вироком Заводськогорайонного суду м. Миколаєва від 30 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 162 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією належного йому майна, за ч. 1 ст. 162 КК України – обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією належного йому майна.
Вирішено щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 24 вересня 2020 року вказаний вирок місцевого суду змінив і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 серпня 2016 року по 17 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18 жовтня по 25 листопада 2018 року – з розрахунку день за день, з 26 листопада 2018 року по 24 вересня 2020 року – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з тим, що на момент проголошення ухвали апеляційного суду засуджений повністю відбув призначений строк покарання, цей суд звільнив його з-під варти негайно в залі суду.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 11 травня 2016 року в обідній час, перебуваючи навпроти домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (далі – Особа), маючи умисел, спрямований на напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка його зазнала, та заволодіння майном ОСОБА_8 , почали завдавати останньому ударів руками в обличчя від чого потерпілий впав на землю. Після цього ОСОБА_7 завдав ще декілька ударів руками і ногами в ділянку тулуба потерпілому ОСОБА_8 , спричинивши тілесні ушкодження, які належать до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я (понад 21 день). Унаслідок таких дій Особа заволоділа грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 на суму 250 грн.
Утримуючи грошові кошти при собі, ОСОБА_7 та Особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.
Крім цього, 12 травня 2016 року в ранковий час ОСОБА_7 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_3 , належного потерпілому ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне проникнення до цього домоволодіння, діючи умисно, протиправно, без дозволу власника, переліз через паркан та незаконно потрапив на територію домоволодіння потерпілого, чим порушив недоторканність житла останнього.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить змінити рішення судів першої та апеляційної інстанцій. Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, зазначає, що суд першої інстанції усупереч вимогам ч. 2 ст. 416 КПК України під час нового розгляду цього кримінального провадження погіршив становище ОСОБА_7 , призначивши йому додаткове покарання в більшому обсязі. Крім цього, вказує про незастосування місцевим судом закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ст. 49 КК України, оскільки з моменту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, яке інкриміновано ОСОБА_7 , до ухвалення оскаржуваного вироку минув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, встановлений ч. 1 ст. 49 КК України. Водночас, на переконання прокурора,  такі обставини залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України за наявності очевидних порушень судом першої інстанції мав би змінити вирок.
У касаційній скарзі захисник засудженого, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Мотивуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, вказує, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку послався на недопустимі докази, зокрема висновки судово-медичних експертиз. За твердженням захисника, суд належним чином не встановив порядку отримання медичної документації, направленої експерту з метою проведення цих експертиз. Крім цього зауважує, що експертизи були призначені за постановами слідчого в межах кримінального провадження з кваліфікацією встановленою ч. 1 ст. 122 КК України, однак ОСОБА_7 інкримінується, зокрема, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а отже, захисник вважає, що за відсутності даних про перекваліфікацію та/або виділення матеріалів із одного кримінального провадження в інше неможливо установити належність та допустимість доказів.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 подала заперечення на касаційну скаргу прокурора та навела відповідні аргументи їх обґрунтування.
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечила щодо задоволення касаційної скарги захисника, вважаючи її необґрунтованою.
Захисник ОСОБА_6 підтримала подану нею касаційну скаргу і просила її задовольнити. Проти задоволення касаційної скарги прокурора заперечила.
Позицію аналогічну захиснику висловив у судовому засіданні й ОСОБА_7 .
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, захисника та засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі, які перешкодили чи могли перешкодити  суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 404 КПК  України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції правильно встановити фактичні обставини кримінального провадження та дати юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 162 КК України кваліфіковано правильно.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого ОСОБА_8 , дані протоколів слідчих експериментів за участю свідків та потерпілого, висновки судових експертиз, зокрема і висновок додаткової судово-медичної експертизи № 989/927-16.
Досліджені в судовому засіданні докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.
Згідно з висновком експерта № 989/927-16 виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді травми грудної клітини, перелому 6, 9 ребер зліва могли утворитися від дії тупих твердих предметів. Не виключено їх утворення у строк та за обставин, вказаних у постанові, не виключається незадовго до звернення за медичною допомогою. За ступенем тяжкості ці тілесні ушкодження належать до категорії середнього ступеня тяжкості  і мають таку ознаку, як тривалий розлад здоров`я ( понад 21 день). Утворення цих тілесних ушкоджень під час падіння з висоти власного зросту виключається.
Таким чином, безпосередньо дослідивши докази кримінального провадження, надавши їм оцінку на предмет належності, допустимості й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Вирок суду у відповідній частині є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України. 
Доводи захисника щодо недопустимості покладених в основу вироку доказів, а саме даних висновків судово-медичних експертиз є безпідставними та були предметом перевірки судом апеляційної інстанції.
Апеляційний суд в ухвалі зазначив про те, що стороні захисту був достеменно відомий зміст висновків експертів від 06 червня 2016 року № 927 та від 26 червня 2016 року  № 989/927-16 (додатково) і те, що вони складені на підставі медичної документації на ім`я ОСОБА_8 , проте в судах як першої, так і апеляційної інстанцій будь-яких клопотань про дослідження такої документації від сторони захисту не надходило, не було порушено і питання про допит експерта для роз`яснення наявних, на думку сторони захисту, розбіжностей у відповідних висновках згідно з положеннями ч. 4 ст. 356 КПК України.
Отже, в цьому випадку, на переконання суду апеляційної інстанції, сторона захисту, маючи можливість реалізувати надані процесуальні права, передбачені КПК України, не бажала ними користуватись, зокрема ознайомлюватись із медичною документацією та усувати наявні у висновках експерта розбіжності, тим самим намагалася створити штучне уявлення про недопустимість висновків як доказів.
Додатково апеляційний суд закцентував на тому, що судово-медичну експертизу проведено у встановленому законом порядку експертом, який має на це право, попереджений про визначену законом відповідальність за завідомо неправдивий висновок, на підставі наданих йому матеріалів для виконання покладених на нього обов`язків.
Надаючи безпосередньо оцінку покладеному судом в основу доведення винуватості ОСОБА_7 висновку експерта від 26 червня 2016 року № 989/927-16 (додатково) апеляційний суд вказав, що цей висновок містить необхідну мотивацію та ґрунтується на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або які стали йому відомі під час дослідження матеріалів, наданих для проведення дослідження.
До того ж суд апеляційної інстанції врахував те, що стороною захисту не надано доказів, які би свідчили про отримання вказаного висновку в незаконний спосіб або з істотним порушенням встановленого законом порядку, а отже, підстав уважати висновок експерта недопустимим доказом не має, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є необґрунтованими.
Із такою оцінкою погоджується і колегія суддів.
Так, під час збирання доказів, у тому числі на виконання приписів ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості проведення експертизи на предмет встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, стороною обвинувачення було забезпечено проведення судово-медичної експертизи, результати якої долучено до матеріалів кримінального провадження та оцінено судом як доказ.  
Враховуючи, що зазначені експертизи проведено особою, яка володіє спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи та попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, об`єктивних підстав не довіряти результатам експертиз та вважати їх висновки недостовірними в суду не було. 
Згадані висновки містять посилання на постанову слідчого, яка стала підставою проведення експертизи, а також перелік запитань, поставлених перед експертами.  За наявності сумнівів щодо законності підстав проведення експертиз чи змісту поставлених перед експертом запитань сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК України принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість клопотати про надання документів, що стали підставою для проведення експертиз, однак цього не зробила. Тому доводи захисника на стадії перегляду вироку про недопустимість указаних доказів є неспроможними.  
Твердження захисника про те, що експертизи були призначені за постановами слідчого у межах кримінального провадження з кваліфікацією, визначеною ч. 1 ст. 122 КК України, тобто відмінною від інкримінованої ОСОБА_7 , а отже, встановити належність та допустимість доказів не виявляється можливим, колегія суддів уважає необґрунтованими.
Як убачається з витягу із кримінального провадження № 12016150030002245, до ЄРДР 14 травня 2016 року внесено відомості, зокрема, стосовно ОСОБА_7 з кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 162 КК України.
Водночас у матеріалах справи відсутні дані про здійснення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 122 КК України.
Таким чином, зазначення у постановах про призначення експертизи від 23 та 27 травня 2016 року кваліфікації за ч. 1 ст. 122 КК України у кримінальному провадженні № 12016150030002245, внесеному до ЄРДР 14 травня 2016 року, свідчить про описку, яка не може бути підставою для визнання доказів, отриманих на підставі указаних постанов, недопустимими.
У зв`язку із зазначеним, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, оскільки наведені у ній доводи не свідчать про порушення судами попередніх інстанцій норм кримінального процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування судових рішень.
Перевіряючи доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів дійшла висновку про їх слушність та обґрунтованість з огляду на таке.
Згідно з вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05 квітня 2017 року ОСОБА_7 призначено додаткове покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді конфіскації Ѕ належного йому майна.
Апеляційний суд, переглядаючи вказаний вирок місцевого суду, зокрема за апеляційною скаргою прокурора, скасував вирок місцевого суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно з оскаржуваним вироком від 30 березня 2020 року ОСОБА_7 призначено додаткове покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді конфіскації всього належного йому майна.
Зі змісту висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к (провадження № 51- 7543кмо18), видно, що у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведе до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції. 
Таким чином, у цьому провадженні призначення ОСОБА_7 додаткового покарання в більшому обсязі, ніж було призначено за попереднім вироком, скасованого лише на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, є погіршенням його становища, що суперечить вищевказаному висновку щодо застосування норм права. 
Крім цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, 12 травня 2016 року, тобто станом на 30 березня 2020 року, а саме на дату ухвалення оскаржуваного вироку, зі дня вчинення вказаного злочину минуло три роки, а отже, строк давності закінчився, що судами першої та апеляційної інстанцій залишено поза увагою.
Водночас, оскільки ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не подав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинене кримінально каране діяння, він підлягає звільненню від призначеного покарання на підставах, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, а судові рішення щодо нього мають бути змінені відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України.
Зважаючи на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_7 слід змінити.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року щодо  ОСОБА_7 змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
На підставі положень ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання, призначеного йому за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 березня 2020 року за ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України.
Виключити з вироку та ухвали рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                         ОСОБА_3