УХВАЛА

28 липня 2021 року  
Київ
справа №200/8117/20-а
адміністративне провадження №К/9901/21720/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е., 
суддів - Данилевич Н.А., Радишевської О.Р.,  
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року
у справі №200/8117/20-а за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 43 кадрової комісії № 3 від 15.06.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області № 783-к від 31.07.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України  Про прокуратуру;
- зобов`язати поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області з 03.08.2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути  середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03.08.2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;
- стягнути компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням, у розмірі 250 000 гривень.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у задоволенні позову - відмовлено.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у справі №200/8117/20-а - скасовано, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області № 783-к від 31.07.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Визнано протиправним та скасовано рішення № 43 кадрової комісії № 3 від 15.06.2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва в суді прокуратури Донецької області з 03 серпня 2020 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.08.2020 року по 11.05.2021 року у розмірі 187 728,64 грн. (сто вісімдесят сім тисяч сімсот двадцять вісім) гривень 64 копійки, з відрахуванням установлених  законом  податків та інших обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог- відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 01липня 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без руху із наданням скаржнику строку у 10 днів з дня вручення ухвали про залишення касаційної скарги без руху, протягом якого скаржник має право надати/надіслати суду касаційної інстанції документ про сплату судового збору.
Офісом Генерального прокурора подано заяви від 09 липня 2021 року та від 12 липня 2021 року про усунення недоліків.
Отже, скаржником усунуто недоліки касаційної скарги, зазначені в ухвалі про залишення касаційної скарги без руху.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. 
Підставою для відкриття касаційного провадження у справі №200/8117/20-а є пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні ч. 4 ст. 7, п. З ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 17, пп. 2 п. 19, пп.6 п. 22 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п. 7, пп. 2 п. 8 розд. І, п. 6 розд. III, п.п. 2, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог статей 246, 322 КАС України.
Так, при винесені постанови судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, п. 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, п. 17 Закон № 113-ІХ, підпункту 2 п. 8 розд. І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, ч. 4 ст. 7, п. З ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п. 6 розд. V Порядок № 221 щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури, пп. 2 п. 17 Закону № 113-ІХ щодо обов`язку кадрової комісії призначити новий час на складання іспиту.
Крім того Офісом Генерального прокурора зазначено, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики та має виняткове значення для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури.
Так, розгляд справи судом касаційної інстанції розвиватиме право, сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням положень підпункту 2 пункту 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ як підстави для звільнення прокурорів.
Проаналізувавши доводи касаційної скарги щодо підстав касаційного оскарження, визначених статтею 328 КАС України, суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження у цій справі, оскільки вказані скаржником доводи є достатньо обґрунтованими та потребують перевірки.
Суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження у цій справі на підставі пунктів 1, 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Також скаржником заявлено клопотання про зупинення виконання судових рішень.
Проте, як убачається з вимог  статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
З огляду на заявлення такого клопотання, суд вважає за необхідне встановити для учасників справи строк для подання своїх міркувань та заперечень щодо заявленого клопотання.
Керуючись статтями 328-330, 334, 335, 338 КАС України, -
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року у справі №200/8117/20-а.
Витребувати із Донецького окружного адміністративного суду справу №200/8117/20-а.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити учасникам справи десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання своїх міркувань та заперечень щодо клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                                     В. Е. Мацедонська 

Судді                                                                                                            Н. А. Данилевич

                                                                                                                 О. Р. Радишевська