ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

10 серпня 2021 року                                                        
м.Суми
Справа №573/1351/20 
Номер провадження 22-ц/816/1252/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Ткачук С. С. (суддя-доповідач),
суддів -          Філонової Ю. О. ,  Рунова В. Ю. 
з участю секретаря судового засідання -  Кияненко Н.М., 
сторони справи: 
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – фізична особа – підприємець ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Конорєва Володимира Олексійовича на рішення Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2020 року в складі судді Терещенко О.І., постановлене в м. Білопілля, 

                                                            в с т а н о в и в:

В липня 2020 року, позивач звернувся до суду із позовом в якому, просив суд поновити його на роботі та стягнути заборгованість по заробітній платі за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги мотивував тим, що у порядку виконання рішення Білопільського районного суду від 29 квітня 2020 року його було поновлено на роботі у ФОП ОСОБА_2 на посаді кур`єра 10 липня 2020 року та в цей же день звільнено наказом № 4 у зв`язку зі скороченням штату за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, про що зроблено запис у трудові книжці. Вважав, що його звільнення відбулося без додержання передбаченого законом порядку і строків та без врахування наявних обставин і переважного права на залишення на роботі, без надання йому гарантій щодо працевлаштування на іншу посаду.
Рішенням Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України з посади кур`єра ФОП « ОСОБА_2 » відбулося з дотриманням трудового законодавства, оскільки про скорочення займаної ним посади у зв`язку з виробничою необхідністю він був особисто та своєчасно попереджений за два місяці до звільнення, на момент його звільнення вакантні посади у відповідача були відсутні.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 – адвокат Конорєв Володимир Олексійович подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги.
Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що справа розглянута односторонньо, суд прийняв сторону відповідача, надаючи йому процесуальні переваги, допустив до участі у справі його неповноважного представника – адвоката Дрозденка М.М., а також ОСОБА_3 , повноваження якого не підтверджені належними документами, при цьому безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача про допит свідка. Вважає, що поновлення ОСОБА_1 на роботі у ФОП ОСОБА_2 на посаді кур`єра було формальним, без фактичного допущення його до попередньої робити, після складання державним виконавцем в ході виконавчих дій відповідного акту про поновлення на роботі від 10 липня 2020 року, його було одразу звільнено за скороченням штату. Доводить, що у трудовій книжці підписи від імені ФОП ОСОБА_2 зроблені не ним, отримані ним документи про звільнення підписані працівниками відповідача, які не мають відношення до індивідуальних трудових правовідносин ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 . Видання ОСОБА_3 наказу про звільнення позивача вчинене поза межами наданих йому повноважень за довіреністю від 05 серпня 2019 року, а бухгалтер ОСОБА_4 не мала повноважень на вчинення запису про звільнення у трудовій книжці ОСОБА_1 . Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про недоведеність позивачем порушення його прав при звільненні.
Від відповідача до суду  відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Представник позивача судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. 
Представник відповідача вважає рішення законним та обґрунтованим, просив рішення залишити без змін. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, 10 серпня 2019 року на засіданні трудового колективу ФОП « ОСОБА_2 » було прийняте рішення про скорочення однієї штатної одиниці кур`єра у зв`язку з виробничою необхідністю та введенням посади укладальника-пакувальника хлібобулочних виробів. Указано про необхідність доведення до відома  ОСОБА_1 , який працює кур`єром, про скорочення посади та запропонувати йому посаду пакувальника.
Наказом № 11 ФОП « ОСОБА_2 » від 15 серпня 2019 року відповідні зміни були внесені до штатного розпису, проведено скорочення посади кур`єра, займаної ОСОБА_1 , який був попереджений у цей день про наступне вивільнення згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
Наказом № 15 від 21 жовтня 2019 року ОСОБА_1 було звільнено з роботи з посади кур`єра за пунктом 1 статті 40 КЗпП України.
На підставі рішення Білопільського районного суду від 29 квітня 2020 року, наказом № 3 від 10 липня 2020 року скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 від 21 жовтня 2019 року № 15 та поновлено його на посаді кур`єра у ФОП « ОСОБА_2 ».
В цей же день – 10 липня 2020 року, згідно з наказом ФОП « ОСОБА_2 » № 4, ОСОБА_1 було знов звільнено з посади кур`єра у ФОП « ОСОБА_2 » на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
Не погодившись з вказаними діями ФОП « ОСОБА_2 » позивач подав позов про поновлення його на работі та стягнути заборгованість по заробітній платі за вимушений прогул.
Рішенням Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Сумського апеляційного суду від 04.03.2021 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 24.06.2021 року скасовано постанову Сумського апеляційного суду від 04.03.2021 року та додаткову постанову Сумського апеляційного суду від 24 березня 2021 року, а справу направлено на новий розгляд до Сумського апеляційного суду.
Скасовуючи рішення суду першої та апеляційної інстанції Верховний Суд виходив з того, що апеляційний суд, погоджуючись з висновками суду про відмову в позові, дійшов передчасного висновку про дотримання роботодавцем частини третьої статті 49-2 КЗпП України. При цьому суд не врахував, що встановлений законом строк про попередження про вивільнення не пізніше ніж за два місяці є гарантією прав працівника та надається йому для працевлаштування на тому ж підприємстві, установі, організації де він працює, за наявності вакансій, або на іншому підприємстві, саме з часу попередження про наступне звільнення й до часу розірвання трудових відносин, обов`язок працевлаштування працівника, який звільняється за пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП, законом покладений на власника. Навіть за відсутності вакансій у власника у цей період, він не може бути звільнений від обов`язку, встановленого частиною першою статті 49-2 КЗпП, оскільки вакансії у власника можуть з`явитися протягом зазначеного строку або працівник має час для працевлаштування на власний розсуд, тому не дотримання строку попередження про звільнення є порушенням порядку вивільнення працівника та його гарантій права на працю.
Відповідно до ч.1,6 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників;
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ч. 1 - 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 КЗпП України, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Таким чином, встановлений законом строк про попередження про вивільнення не пізніше ніж за два місяці є гарантією прав працівника та надається йому для працевлаштування на тому ж підприємстві, установі, організації де він працює, за наявності вакансій, або на іншому підприємстві, саме з часу попередження про наступне звільнення й до часу розірвання трудових відносин, обов`язок працевлаштування працівника, який звільняється за пунктом першим частини першої статті 40 КЗпП, законом покладений на власника.
Колегія суддів звертає увагу, що з моменту поновлення позивача на роботі за рішенням суду, яке фактично відбулось 10.07.2020р., останній не попереджався про наступне вивільнення за два місяці до свого звільнення у зв`язку із скороченням штату, що є порушенням встановленої законом процедури звільнення позивача на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для поновлення позивача на роботі через недотримання проведеної процедури його звільнення.
Доводи представника відповідача стосовно того, що попередження про звільнення працівника відбулось ще до його першого звільнення не заслуговує уваги  з тих підстав, що  після проведення процедури попередження, відбулось незаконне  звільнення позивача через порушення ч.2 ст. 40 КЗпП -  звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, у зв`язку з чим його  рішенням суду від  29.04.2020  у справі №573/2180/19 поновлено на робот, стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Відповідно до ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Обчислення середньої заробітної плати здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок).
Пунктом 2 Порядку встановлено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. 
Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Оскільки з часу поновлення позивача на підставі рішення Білопільського районного суду Сумської області від 29 квітня 2020 року, останній фактично не працював та не отримував заробітної плати у відповідача, колегія суддів бере при розрахунку сум середнього заробітку раніше встановлений цим  судовим рішенням середньоденний заробіток позивача, що складає 152 грн. 69 коп., який судом  була  обрахована  із утриманням  прибуткового податку  й інших обов`язкових платежів.
В судому засіданні апеляційного суду сторони не заперечити, що позивач до звільнення мав п`ятиденну робочу неділю. 
Таким чином, середній заробіток, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу з 13 липня 2020 року (наступний робочий день) по 10 серпня 2021 року (день ухвалення рішення) за 271 робочий день, який обраховано відповідно виробничого робочого календаря на 2020-2021 роки, складає 41378 грн. 99 коп.  
Враховуючи вищевикладене, через неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права на підставі п. 4 ст. 376 ЦПК України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню та ухваленню нового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь держави  підлягає стягненню судовий збір за перегляд справи  апеляційний судом в сумі 1261грн.20коп., оскільки позивача звільнено від сплати судового збору. 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-382, 389 ЦПК України, суд

                                                           п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Конорєва Володимира Олексійовича задовольнити.

Рішення Білопільського районного суду Сумської області від 18 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове.

Поновити ОСОБА_1 на посаді кур`єра у фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 .

Стягнути з фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 41378 грн. 99 коп. 

Стягнути з фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 на користь держави судовий збір за апеляційний перегляд справи в сумі 1261 грн. 20 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 12 серпня 2021 року.

Головуючий -                                                                                                С.С. Ткачук

Судді:                                                                                                            Ю.О. Філонова

                                                                                                                       В.Ю. Рунов