ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року	Львів	Справа № 308/9360/21 пров. № А/857/15547/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді-доповідача -	Шевчук С. М.	
суддів -	Кухтея Р. В.	
          за участю секретаря судового засідання          представника відповідача                                 	        Шинкар Т. І. Смолинця А.В., ОСОБА_1 , 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові   апеляційну скаргу  особи, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин Республіки Непал ОСОБА_2 на рішення  Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 21 липня 2021 року (ухвалене у м. Ужгород, судом під головуванням судді Шумило Н.Б., повний текст рішення складено -21.07.2021 року) у справі № 308/9360/21 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до особи, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин  Республіки Непал ОСОБА_2  про затримання з метою ідентифікації, суд-
ВСТАНОВИВ:
        І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася в суд з позовом до відповідача про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Позов обґрунтовано тим, що відповідач 19 липня 2021 року о 14:45 в порядку Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб, встановленим порядком був прийнятий на територію України з Республіки Польща, який 14 липня 2021 року був виявлений та затриманий прикордонною поліцією Республіки Польща в районі м.Чарна Гурна за незаконне перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », поза встановленими пунктами пропуску, в складі групи осіб.     Оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України, передбачені п.п. 16-19 та 20 ст.4 та ст.15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та ст.8 Закону України «Про прикордонний контроль» у відповідача відсутні.     В подальшому відповідно до вимог ст. 263 КУпАП був затриманий в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення.     Своїми діями відповідач порушив вимоги статей 9 та 12 Закону України «Про Державний кордон», відповідальність за, яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП. Позивач зазначив, що між     Україною та Республікою Непал Угоду про реадмісію осіб не укладено.     Просив врахувати, що     відповідач вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що виразилось у незаконному перетині державного кордону з України в Республіку Польща, поза встановленими пунктами пропуску, в складі групи осіб, з метою потрапити до країн Європейського Союзу, оригінали документів, що посвідчують особу, підтверджують законність перебування на території України, дають право перетинати державний кордон у нього відсутні, Україну використав як транзитну країну та будь які законні підстави перебувати на території України – відсутні.
Рішенням  Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 21 липня 2021 року позов військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Республіки Непал      ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3      (зі слів), про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, – задоволено.
Затримано громадянина Республіки Непал ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_3      (зі слів), з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк який не може перевищувати шість місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач  звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
На підтвердження доводів апеляційної скарги  вказує, що  він в`їхав в Україну на законних підставах, а також зазначає, що  у нього є документ, що посвідчує його особу, однак зазначені документи передав іншій особі на зберігання. Вказує, що  на момент розгляду справи був затриманий, що стало перешкодою йому повернути вказаний документ.
Позивач  подав відзив  на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. 
Позивач був повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ст. 268 КАС України, шляхом надіслання повідомлень на електронну пошту зазначену даним учасником справи, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання позивач не прибув, про причини неприбуття не повідомив. Клопотань про відкладення  слухання справи позивач не направляв.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд виходив з того, що позов є обґрунтований та підлягає задоволенню, позаяк відповідач був затриманий без документів, що посвідчують особу, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Республіку Польща, відсутності у відповідача документів, які посвідчують особу та дають право на перебування на території  України.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 19 липня 2021 року о 14 год. 45 хв. було затримано на термін до трьох діб особу, яка ідентифікувала себе зі слів, як  громадянин   ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), з метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення, у зв`язку із вчиненням правопорушення передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП, а саме о 14 год. 45 хв. 19 липня 2021 року в пункті пропуску «Смільниця», на підставі Угоди про Реадмісію осіб, був прийнятий на територію України, за незаконне перетинання державного кордону з України в Республіку Польща, на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Великий Березний», територія Ужгородського району Закарпатської області та був затриманий 14 липня 2021 року у м.Чарна Гурна, територія Республіки Польща, у складі групи осіб. При цьому, обумовлений громадянин своїми діями порушив вимоги ст.9 Закону України «Про державний кордон України».     Документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача при затриманні не було. Під час затримання зі слів особи було встановлено, що відповідач є громадянином Китаю.
Вказані обставини підтверджуються даними протоколу про адміністративне затримання відповідача від 19.07.2021 року та протоколом особистого огляду, огляду речей та вилучених речей і документів від 19.07.2021 року.
З акту про приймання-передавання особи слідує, що 19 липня 2021 року о 14:45 год. в районі №411 прикордонного знаку прикордонною вартою Республіки Польща в ППр «Смільниця» був переданий в Україну громадянин Китаю KUNCHAP, ІНФОРМАЦІЯ_3 , який був затриманий 14.07.2021 року у м.Чарна Гурна.
21 липня 2021 року було уточнено анкетні дані відповідача ОСОБА_2 (TINZIN KUNCHAP), що відображено в протоколі уточнення анкетних даних затриманого. Так, в     ході проведення фільтраційних заходів з іноземцем встановлено, що він надав не коректні установчі дані про себе. У зв`язку з чим при складанні протоколу про адміністративне затримання та інших процесуальних документів представниками в/ч НОМЕР_1 було внесено недостовірні установчі дані, а саме: громадянство особи.     Зазначено, що     правильними вважати установчі дані які отримані зі слів, як громадянин Непалу, ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ).

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч.1     ст.289 КАС України     за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Із змісту наведеної норми слідує, що законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Отож, звернення із таким позовом не пов`язана законодавцем саме із процедурами видворення іноземця чи особи без громадянства або передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Відповідно до п.1 розділу VI Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012    (із змінами і доповненнями) якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
Відповідно до пункту 12 розділу 2 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом МВС України № 748/288781 від 29 лютого 2016 року, іноземці та особи без громадянства утримуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства протягом строку, необхідного для виконання постанови суду, зокрема про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України.
Згідно з ч. 2, 3 ст.25 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно з нормами ч.1     ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»     в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється, зокрема: іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Частина 13 ст. 289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Судом апеляційної інстанції не здобуто доказів, а позивачем в ході подання апеляційної скарги не приведено жодної фактичної інформації,  яка могла б бути використана судом  для витребування відповідних доказів з метою ідентифікації відповідача та підтвердження обставин з приводу існування у відповідача  передбачених ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підстав для  його перебування на території України.
Повідомляючи суду обставини щодо наявності у відповідача документу, що посвідчує особу та дає право на перебування на території України, відповідач не повідомив суду ідентифікаційні дані особи та адреси її перебування у якої знаходяться  такі документи. Як наслідок, приведені в апеляційній скарзі доводи відповідача не дають можливості ні позивачу, ні суду встановити ідентифікаційні дані відповідача та наявність у нього підстав для перебування на території України.
Відповідно до пояснень позивача наданих суду, на даний час ним направляються запити до відповідних установ для ідентифікації особи, проте на час розгляду апеляційної скарги ідентифікувати відповідача не є можливим. Із матеріалів справи вбачається, що відповідач ідентифікований «зі слів».
Статтею 30   Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»     визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України. Зокрема, передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно із ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
З матеріалів справи вбачається, що відповідач був переданий на території України прикордонним органом суміжної держави в порядку Угоди про реадмісію, за незаконне перетинання державного кордону з України в Республіку Польща та згідно положень ст. 30     Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»     може бути примусово повернутий або видворений. Між Україною та Республіка Непал угода про реадмісію відсутня.
Неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.
Враховуючи, що відповідач був затриманий без документів, що посвідчують особу, при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Республіку Польща та враховуючи  відсутність у відповідача документів, які посвідчують особу та які дають право на перебування на території України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позов є обґрунтований та підлягає задоволенню.
Приведені в апеляційній скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до частини 1 ст. 328 КАС  учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства, визначені ст. 289 КАС України.
Особливості апеляційного та касаційного оскарження судових рішень в окремих категоріях адміністративних справ, в тому числі і справ, визначених ст. 289 КАС України встановлено ст. 272 КАС України.
Відповідно до ч.4 ст. 272 КАС України      судові рішення суду апеляційної інстанції у справах, визначених     статтями 280,     281,     287     та     288     цього Кодексу, можуть бути оскаржені до суду касаційної інстанції.
Як наслідок положеннями ч.4 ст. 272 КАС України       не передбачено можливості  оскарження до суду касаційної інстанції судового рішення  у справі, визначеній ст. 289 КАС України.
Керуючись ст. 272, ст. 289, ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,  
                                             П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка зі слів ідентифікує себе, як громадянин Республіки Непал ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 21 липня 2021 року у справі № 308/9360/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок, строки та підстави  подання касаційної скарги на рішення суду апеляційної інстанції визначено ст.ст. 328-331 КАС України.  

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	Т. І. Шинкар  	
Повне судове рішення складено 16 вересня 2021 року.