ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" червня 2021 р.           Справа№ 910/13277/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Козир Т.П. 
          Коробенка Г.П. 
 
при секретарі: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився;
від відповідача: Фумельов І.О., адвокат, ордер серія АА № 1013705 від 24.06.2021; 
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Портавіа", м. Київ
на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020
у справі № 910/13277/20 (суддя Ковтун С.А.)
за позовом Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод", смт. Новогуйвинське, Житомирська обл.
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Портавіа", м. Київ
про стягнення 815 388,08 грн,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У вересні 2020 року Державне підприємство "Житомирський бронетанковий завод" (далі -ДП "Житомирський бронетанковий завод", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Портавіа" (далі - ТОВ "Портавіа", відповідач) про стягнення 815388,08 грн, з яких: 423391,79 грн пені, 343578,28 грн штрафу за прострочення поставки, 48418,01 грн штрафу за поставку продукції неналежної якості.
Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором № 139/ДК від 11.03.2019 в частині своєчасної поставки продукції та поставки продукції належної якості.   
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/13277/20 позов ДП "Житомирський бронетанковий завод" задоволено повністю.
Стягнуто з ТОВ "Портавіа" на користь ДП "Житомирський бронетанковий завод"        423391,79 грн пені, 343578,28 грн штрафу за прострочення поставки продукції, 48418,01 грн штрафу за поставку продукції неналежної якості, 12230,82 грн судового збору.  
Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, місцевий господарський суд виходив із доведення позивачем належними та допустимими доказами факту поставки неякісної продукції, що є підставою для стягнення штрафу відповідно до п.7.4 Договору в розмірі 20% від вартості продукції неналежної якості. Крім того, відповідачем порушено строки поставки продукції та заміни неякісної продукції, погоджені сторонами, у зв`язку з чим обґрунтованим є нарахування позивачем штрафних санкцій (пені) за умовами п.7.3 Договору в розмірі 0,1% від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення. Також суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач є державним підприємством, то є обґрунтованими вимоги щодо стягнення штрафу в розмірі 7% за прострочення виконання зобов`язання понад тридцять днів згідно з абзацом 2 п.2 ст.231 Господарського кодексу України.     
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погодившись з рішенням, ТОВ "Портавіа" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/13277/20 скасувати повністю, прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити повністю. Одночасно в апеляційній скарзі відповідач заявив клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, яке задоволено судом апеляційного господарського суду з підстав, зазначених в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 08.02.2021.  
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення ухвалене судом першої інстанції на підставі не повністю досліджених доказів, з порушенням норм матеріального права  при недотриманні  норм процесуального права. 
Так, апелянт стверджує, що клопотання відповідача про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника на коронавірусну інфекцію судом відхилено, що призвело до вирішення справи без з`ясування всіх обставин, без належного дослідження поданих позивачем доказів на підтвердження своїх вимог. Крім того, внаслідок необґрунтованої відмови у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи, відповідач не мав можливості скористатись своїм правом на подання до суду клопотання про зменшення штрафних санкцій.
Як зазначає відповідач в апеляційній скарзі, строки поставки були погоджені з позивачем, саме на його прохання, яке аргументоване великим завантаженням і неможливістю прийняти таку кількість продукції, постачання останньої відбувалось поступово, оскільки відповідач пішов на поступки позивачу, враховуючи налагоджені та добрі правовідносини.
Судом першої інстанції, за твердженням відповідача, не взято до уваги, що позивачем не надано доказів отримання відповідачем вимог про поставку продукції та сплату штрафних санкцій,  не доведено фактів наявності недоліків продукції чи істотного порушення вимог щодо її якості, а також неналежне виконання позивачем своїх зобов`язань за Договором №139/ДК від  11.03.2019 щодо отриманої від відповідача продукції в частині її оплати. 
Наведений в позовній заяві розрахунок неустойки, на думку апелянта, є неправильним, так як не зрозуміло за яким принципом нараховувалася пеня за порушення строків поставки, яка вартість одиниці продукції, з чого формувалась загальна вартість продукції.
Одночасно з апеляційною скаргою відповідач заявив клопотання про зменшення на 90% розміру штрафних санкцій, які позивач вимагає стягнути за порушення умов Договору №139/ДК від 11.03.2019. 
Обґрунтовуючи вказане клопотання, відповідач посилається на приписи ч. ч. 1, 2 ст. 233 ГК України, ч. 3 ст. 551 ЦК України  та зазначає про наявність виняткових обставин, які заслуговують на увагу при вирішенні питання про зменшення належних до стягнення штрафних санкцій. Зокрема, до них відповідач відносить:
- зацікавленість відповідача в належному виконанні своїх зобов`язань за  спірним Договором та отриманні оплати за поставлену продукцію, проте на сьогодні зазначена господарська операція для відповідача є збитковою, оскільки оплату (прибуток) за цим Договором не було отримано в повному обсязі; 
- у позивача, навпаки, відсутні негативні наслідки та збитки;
- тяжке фінансове становище відповідача, у тому числі внаслідок несплати позивачем існуючої заборгованості перед відповідачем по іншим договорам, наявності зобов`язань перед третіми особами, зокрема і за кредитними договорами; стягнення такої значної суми штрафних санкцій спричинить для відповідача також збільшення заборгованості по заробітній платі працівникам, невчасну сплату податків і зборів,що призведе до виникнення нових боргів і штрафів, та стане непомірним тягарем для відповідача, тому важливим є зменшення всіх можливих видатків.      
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2021, справа № 910/13277/20 передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П. та Козир Т.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 поновлено ТОВ "Портавіа" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Портавіа" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/13277/20, справу призначено до розгляду на 23.03.2021 о 15 год 00 хв. 
У зв`язку із перебуванням головуючого судді Кравчука Г.А. на лікарняному з 31.03.2021 по 09.04.2021 судове засідання у призначений час не відбулось.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 у зв`язку з виходом судді Кравчука Г.А. з лікарняного, розгляд справи призначено на 20.05.2021 о 16 год. 00 хв.
20.05.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача Кишені В.С. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на необхідність ознайомитися з матеріалами справи оскільки Кишеня В.С. є новим представником.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 оголошено перерву у справі № 910/13277/20 до 15 год. 40 хв. 24.06.2021.
У судовому засіданні 24.06.2021 представником відповідача адвокатом Фумельовим І.О. заявлено усне клопотання про відкладення розгляду справи для надання останньому можливості для ознайомлення з матеріалами справи, у зв`язку з тим, що він є новим представником у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2021 задоволено усне клопотання представника відповідача адвоката Фумельова І.О. про відкладення розгляду справи, оголошено перерву у справі № 910/13277/20 до 16 год. 30 хв. 29.06.2021. 
Явка представників сторін.
У судовому засіданні 29.06.2021 представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.
З метою дотримання розумних строків вирішення спору судом, а також з врахуванням того, що явка представників учасників справи судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача, повідомленого належним чином про здійснення перегляду справи в апеляційному порядку.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
З матеріалів справи вбачається, що11.03.2019 між ДП "Житомирський бронетанковий завод" (покупець) та ТОВ "Портавіа" (постачальник) укладено Договір №139/ДК (далі - Договір), відповідно до якого постачальник зобов`язується передати у власність, а покупець - прийняти й оплатити продукцію, вказану у специфікації (далі - продукція), на умовах та в строки, передбачені договором.
Відповідно до п. 1.2 Договору постачальник гарантує, що продукція є новою, придатною для використання за призначенням, стосовно неї відсутні права третіх осіб, пов`язаних з її наймом, знаходженням у власності, заставі, користуванні, а також з інтелектуальною власністю тощо.
Згідно з п. 1.3 Договору продукція, що поставляється за Договором використовується покупцем відповідно до умов Державного Контракту на виконання робіт за державним оборонним замовленням №342/3/5/18/73 від 28.12.2018, укладеного з Міністерством оборони України для капітального та регламентованого ремонту військової техніки.
Пунктами 2.1 та 2.2 Договору погоджено, що кількість та номенклатура продукції вказується у Специфікаціях, що є невід`ємною частиною договору. Якість, комплектація, пакування й маркування продукції повинні відповідати нормам, чинним стандартам (ТУ, ГОСТ, технічній документації) для даного виду продукції. Постачальник гарантує, що продукція, яка є предметом поставки за договором, придатна для використання за призначенням та повністю відповідає умовам договору щодо якості та номенклатури.
За змістом  п. 2.4 Договору якість продукції, що є предметом Договору, перевіряється відділом технічного контролю покупця, результати перевірки оформляються актом вхідного контролю на кожну окрему партію продукції.
Відповідно до п. 2.5 Договору у разі виявлення недоліків під час приймання продукції по якості, номенклатурі, комплектності, умовам Договору постачальник усуває виявлені недоліки (проводить заміну продукції), доукомплектовує продукцію за місцем розташування покупця (за письмовою згодою покупця) протягом 15 календарних днів з моменту отримання від покупця відповідної вимоги. В разі неможливості усунути виявлені недоліки, продавець здійснює заміну продукції на таку, що відповідає вимогам Договору, протягом 15 календарних днів, з моменту отримання від покупця відповідної вимоги. Продукція, відносно якої проводиться заміна та/або усуваються виявлені недоліки, вважається не поставленою. Витрати по заміні та/або усуненню недоліків продукції здійснюються власними силами та за власний рахунок постачальника, в тому числі витрати пов`язані з транспортуванням продукції. Повернення неякісної продукції постачальнику підтверджує факт отримання останнім вимоги.
Приписами п.2.6 Договору передбачено, що виявлені під час гарантійного строку приховані недоліки продукції постачальник зобов`язаний виправити протягом 30 календарних днів з моменту отримання відповідної вимоги покупця або замінити продукцію, власними силами та за власний рахунок, в тому числі витрати пов`язані з транспортуванням продукції при потребі усунення цих недоліків поза місцем розташування покупця. 
Згідно з п. 3.1 Договору сторони погодили, що поставка продукції здійснюється силами та за рахунок постачальника, можливо через перевізника на склад в місці знаходження покупця (або на інших умовах, обговорених сторонами), в строки/терміни встановлені сторонами у відповідній специфікації. Моментом поставки продукції (партії продукції) та передача її покупцю є дата підписання сторонами видаткової накладної та проходження вхідного контролю покупця.
Пунктом 3.2 Договору визначено, що постачання продукції здійснюється партіями. Асортимент та кількість кожної партії повинні відповідати продукції, визначеної специфікацією. Постачальник зобов`язаний повідомити покупця про прогнозовану дату поставки продукції не пізніше 3 (трьох) днів до дати поставки.
За умовами п. 7.3 Договору передбачено, що за порушення постачальником строків поставки продукції, заміни продукції, постачальник сплачує покупцеві пеню в розмірі 0,1%, від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення.
Відповідно до п. 7.4 Договору встановлено, що у разі поставки продукції неналежної якості та/або номенклатури, постачальник сплачує покупцеві штраф в розмірі 20% від вартості продукції неналежної якості. Підтвердженням поставки продукції, яка не відповідає умовам договору в частині якості та номенклатури, є акт вхідного контролю покупця, що складається за результатами прийняття продукції по якості (рекламаційний акт, що складається під час гарантійного строку використання, експлуатації продукції).
Згідно з п. 11.5 Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2020. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від зобов`язань та від відповідальності за порушення зобов`язань (у тому числі гарантійних), які виникли під час дії договору.
Усі зміни й доповнення до даного Договору дійсні лише в тому випадку, якщо вони зроблені в письмовій формі (як додаткові договори), підписані сторонами й скріплені печатками сторін (п. 11.8 Договору).
До вказаного Договору сторонами підписані Специфікації, зокрема:
- 03.04.2019        Специфікацію № 1 на поставку вентилятора опалювача 765-71-сб555 (ціна 23068,62 грн без ПДВ за штуку) в кількості 42 штуки та вентилятора 765-71-сб497 (ціна 16148,04 грн без ПДВ за штуку) в кількості 10 штук, загальна вартість продукції складає 1    356 434,93грн;
- 03.04.2019 Специфікацію № 2 на поставку радіатора КПП 765-03-сб162 (ціна 25000,00 грн без ПДВ за штуку) в кількості    28 штук та радіатора водяного 765-03-сб178 (ціна 75000,00 грн без ПДВ за штуку) в кількості 15 штук, загальна вартість продукції складає 2    190    000,00грн;
- 04.04.2019 Специфікацію № 3 на поставку компресора з помпою 765-78- сб281 (ціна 82535,88 грн без ПДВ за штуку) у кількості 40 штук, загальна вартість продукції складає 3    961    722,24 грн.
Пунктом 3 Специфікації № 1 від 03.04.2019 встановлено, що відповідач повинен поставити 1-шу партію вентиляторів опалювача 765-71-сб555 в кількості 12 штук та вентиляторів 765-71-сб497 в кількості 10 штук протягом 15 календарних днів після підписання специфікації.
Тобто, відповідач в строк до 18.04.2019 включно повинен був поставити за Специфікацією №1 позивачу продукцію на суму 525    964,58грн (вентилятор опалювача 765-71-сб555 (23068,62грн + 4613,72грн ПДВ) х 12 = 332 188,08грн; вентилятор 765-71-сб497(16148,04грн + 3229,61грн ПДВ) х 10 = 193    776,50грн). Позивачем помилково визначено загальну вартість першої партії продукції, яка підлягала поставці за Специфікацією №1 в розмірі 493668,52 грн з ПДВ, на що суд першої інстанції уваги не звернув. 
Фактично згідно Специфікації №1 відповідач поставив позивачу по першій партії вентилятори опалювача 765-71-сб555        та вентилятори 765-71сб497         в серпні - листопаді 2019 року за видатковими накладними:
- № 39 від 02.08.2019 вентилятор опалювача 765-71-сб555 в кількості 1 штуки та вентилятори 765-71сб497 в кількості 4 штук на загальну суму 105    192,94грн;        
-№ 55 від 12.09.2019 вентилятори опалювача 765-71-сб555 в кількості 2 штук на загальну суму 55    364,69грн; 
-№ 69 від 27.09.2019 вентилятори опалювача 765-71-сб555 в кількості 2 штук на загальну суму 55    364,69грн;
-№ 108 від 11.11.2019 вентилятори опалювача 765-71-сб555 в кількості 2 штук на загальну суму 55    364,69грн;
-№ 109 від 11.11.2019 вентилятори опалювача 765-71-сб555 в кількості 7 штук на загальну суму 193    776,41грн;
-№ 119 від 29.11.2019 вентилятори опалювача 765-71-сб555 в кількості 4 штуки на загальну суму 110    729,38грн.
Комісія покупця        із залученням представника філії 1285 ВП МОУ провела перевірку якості поставленої постачальником продукції, в тому числі по видатковим накладним № 55 від 12.09.2019 та № 108 від 11.11.2019.
За результатами перевірки комісією покупця складено акти вхідного контролю:
- Акт № 898 вхідного контролю від 30.09.2019, відповідно до якого продукція яка надійшла до ДП "Житомирський бронетанковий завод" згідно видаткової накладної № 55 від 12.09.2019 непридатна до подальшого використання за призначенням та підлягає поверненню постачальнику для заміни на нову;
- Акт № 1069/1 вхідного контролю від 21.11.2019, відповідно до якого продукція яка надійшла до ДП "Житомирський бронетанковий завод" згідно видаткової накладної  №108 від 11.11.2019, придатна для подальшого використання, окрім вентилятора опалювача 765-71- сб555 в кількості 1 штуки, який непридатний для подальшого використання за призначенням та підлягає поверненню постачальнику для заміни.
Покупець повідомив постачальника про поставку неякісної продукції та необхідність проведення заміни. Неякісна продукція повернута постачальнику (накладні про повернення постачальнику № 102 від 07.10.2019 та № 135 від 27.11.2019). Вказана продукція отримана уповноваженим представником відповідача за довіреностями №14 від 03.10.2019 та №19 від 25.11.2019.
Таким чином, відповідач не поставив позивачу першу партію продукції за умовами  Специфікації № 1  у погоджений сторонами строк до 18.04.2019 на загальну суму 525    964,58грн з ПДВ.
Пунктом 3 Специфікації № 2 від 03.04.2019        встановлено, що відповідач повинен поставити 1-шу партію радіаторів КПП 765-03-сб162 в кількості 10 штук та 1-шу партію радіаторів водяних 765-03-сб178 в кількості 5 штук протягом 15 календарних днів після підписання Специфікації.
Тобто, відповідач в строк до 18.04.2019 включно повинен був поставити позивачу за Специфікацією №2 продукцію першої партії на загальну суму 750000,00 грн з ПДВ.
Фактично поставлено відповідачем згідно з Специфікацією № 2 від 03.04.2019 (по 1 партії) позивачу за видатковою накладною № 78 від 10.10.2019 радіатори КПП 765-03-сб162 в кількості 2 штуки на загальну суму 60    000,00грн.
Комісією        покупця із залученням представника філії 1285 ВП МОУ проведено перевірку якості поставленої постачальником продукції, в тому числі по видатковій накладній №78 від 10.10.2019.
За результатами перевірки комісією покупця складено Акт № 985 вхідного контролю від 18.10.2019, відповідно до якого продукція, що надійшла до ДП "Житомирський бронетанковий завод" згідно видаткової накладної №78 від 10.10.2019 непридатна до подальшого використання за призначенням та підлягає поверненню постачальнику для заміни на якісну. Неякісна продукція повернута постачальнику (накладна про повернення постачальнику № 117 від 30.10.2019). Вказана продукція отримана уповноваженим представником відповідача за довіреністю №17 від 23.10.2019. 
Отже, відповідач не здійснив  поставку позивачу першої партії продукції за Специфікацією № 2 у строк до 18.04.2019 на суму 750000,00 грн з ПДВ.
Пунктом 3 Специфікації № 3 від 04.04.2019 встановлено,        що відповідач повинен поставити позивачу три партії компресорів з помпою 765-78- сб281, а саме:
1 партія - 15 одиниць (1485645,84 грн з ПДВ) до 20 календарних днів від дати        Специфікації (тобто до 24.04.2019 включно);
2 партія - 15 одиниць (1485645,84 грн з ПДВ) до 15.05.2019;
3 партія - 10 одиниць (990430,56 грн з ПДВ) до 15.06.2019.
Згідно з Специфікацією № 3 від 04.04.2019 (по 1, 2 та 3 партіях) постачальник здійснив поставку компресорів з помпою 765-78-сб281 за  видатковими накладними: № 13 від 23.04.2019 - 2 шт. на суму 198    086,11грн; №14 від 06.05.2019 - 1 шт. на суму 99    043,06грн; № 27 від 04.07.2019 - 18 шт. на суму 1    782    775,01грн;        №40 від 02.08.2019 - 13шт. на суму 1    287    559,73грн;        №56 від 12.09.2019 - 3шт. на суму 297    129,17грн;        № 77 від 10.10.2019 - 4шт. на суму 396    172,22грн.
За результатами перевірки якості поставленої продукції складено Акт №896 вхідного контролю від 03.10.2019, згідно з яким продукція, що надійшла до ДП "Житомирський бронетанковий завод" по видатковій накладній № 56 від 12.09.2019 придатна до подальшого використання за призначенням, окрім компресора з помпою 765-78-сб281, заводський номер №А0680865, в кількості 1 шт., який підлягає поверненню постачальнику для заміни на якісний.
Продукція, яка не відповідала вимогам договору в частині якості, повернута постачальнику, що підтверджується (накладною про повернення постачальнику № 101 від 07.10.2019). Вказана продукція отримана уповноваженим представником відповідача за довіреністю №15 від 03.10.2019.
Таким чином, відповідач здійснив поставку продукції позивачу за Специфікацією № 3 несвоєчасно, з порушенням строків погоджених сторонами  в п. 3 цієї Специфікації, зокрема,  по першій партії    -    на суму 1287559,73 грн з ПДВ, по другій партії -  на суму 1485645,84 грн з ПДВ, по третій партії - на суму 990430,56 грн з ПДВ.
Вимога позивача № 02/2245 від 04.07.2019 про поставку продукції та сплату штрафних санкцій залишена відповідачем без задоволення.
Оскільки відповідач, всупереч умовам Договору, не здійснив заміну неякісної продукції та не поставив продукцію, передбачену Специфікаціями №1 та №2 до Договору в погоджені сторонами строки, позивач звернувся до господарського суду з позовом у даній справі про стягнення з ТОВ "Портавіа" нараховані за умовами Договору та ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України 423391,79 грн пені, 343578,28 грн штрафу за прострочення поставки понад тридцять днів, 48418,01 грн штрафу за поставку продукції неналежної якості. 
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню зважаючи на таке.
Аналізуючи правовідносини сторін, колегія суддів господарського суду зазначає, що укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором поставки, який регулюється параграфом 1-3 розділу ІІІ Цивільного кодексу України, Господарським кодексом України.
Частиною 1 ст.174 Господарського кодексу України (далі - ГК України) встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України    (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Положеннями ст. 265 ГК України визначено, що за договором поставки одна        сторона        -        постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні -        покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний        товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
У відповідності до змісту ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 663 ЦК України передбачено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу. 
Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети (ч. ч. 1, 2 ст.673 ЦК України).
Договір, відповідно до                ст. 629 ЦК України, є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Аналогічні положення містяться і в Господарському кодексі України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
У відповідності до ч.1 статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Згідно з ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Як убачається із матеріалів справи, відповідачем не виконані свої зобов`язання за Договором щодо здійснення своєчасної постави продукції:
1)          по Специфікації №1:
- за період з 19.04.2019 по 01.08.2019 (105 днів) на суму 525    964,58грн;
- за період з 02.08.2019 по 11.09.2019 (41 день) на суму 420    771,64грн;
- за період з 12.09.2019 по 26.09.2019 (15 днів) на суму 365    406,95грн;
- за період з 27.09.2019 по 07.10.2019 (11днів) на суму 310    042,26грн;
- за період з 08.10.2019 по 10.11.2019 (34 дні) на суму 365    406,95грн (враховано вартість неякісної продукції в сумі 55    364,69грн, яка повернута позивачем і отримана відповідачем за накладною №102 від 07.10.2019);
-  за період з 11.11.2019 по 27.11.2019 (17 днів) на суму 199    312,88грн;
- за період з 28.11.2019 по 28.11.2019 (1 день) на суму 229    995,22грн (враховано вартість неякісної продукції в сумі 27    682,34грн, яка повернута позивачем і отримана відповідачем за накладною №135 від 27.11.2019); 
- станом на момент подання позову залишилися непоставленими вентилятори 765-71-сб497 в кількості 6 штук на суму 116    269,90грн.
2) по Специфікації №2:
- за період з 19.04.2019 по 09.10.2019 (174 дні) на суму 750    000,00грн;
- за період з 10.10.2019 по 30.10.2019 (21 день) на суму 690    000,00грн;
- за період з 31.10.2019 по дату пред`явлення позову на суму 750    000,00грн (враховано вартість неякісної продукції в сумі 60    000,00грн, яка повернута позивачем і отримана відповідачем за накладною №117 від 30.10.2019).
3) по Специфікації №3 перша партія:
- за період з 25.04.2019 по 05.05.2019 (11днів) на суму 1 287 559,73грн;
- за період з 06.05.2019 по 03.07.2019 (59днів) на суму 1    188    516, 58грн.
4) по Специфікації №3 друга партія:
- за період з 16.05.2019 по 03.07.2019 (49 днів) на суму 1    485    645,84грн;
- за період з 04.07.2019 по 01.08.2019 (29 днів) на суму 891    387,48грн.
5) по Специфікації №3 третя партія:
- за період з 16.06.2019 по 01.08.2019 (47 днів) на суму 990    430,56грн;
- за період з 02.08.2019 по 11.09.2019 (41 день) на суму 594    258,32грн;
- за період з 12.09.2019 по 07.10.2019 (26 днів) на суму 297    129,14грн;
- за період з 08.10.2019 по 09.10.2019 (2 дні) на суму 396    172,20грн (враховано вартість неякісної продукції в сумі 99    043,06грн, яка повернута позивачем і отримана відповідачем за накладною №101 від 07.10.2019). 
При цьому, наявними в матеріалах справи Актами вхідного контролю № 898 від 30.09.2019, № 1069/1 від 21.11.2019, №985 від 18.10.2019, № 986 від 03.10.2019 підтверджується поставка відповідачем продукції неналежної якості по Специфікації №1 на суму 83    047.03грн, по Специфікації №2 на суму 60    000грн, по Специфікації №3 (третя партія) на суму 99    043,06грн. 
За приписами ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Частиною 1 ст. 612 ЦК України зазначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ст. 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частиною 2 ст. 231 ГК України    встановлено, що у разі, якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: 
за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Відповідальність з урахуванням вказаної норми права сторони передбачили у п. п. 7.3, 7.4 Договору, зокрема сплату пені у розмірі 0,1% від суми невиконаного зобов`язання за кожен день прострочення поставки продукції або її заміни та штрафу в розмірі 20% від вартості продукції неналежної якості та/або номенклатури.
За поставку неякісної продукції позивачем у відповідності до п. 7.4 Договору нараховано штраф у розмірі 20% від вартості продукції неналежної якості поставленої згідно з Специфікацією №1 в сумі 16    609,40грн (83    047,03грн х 20%), Специфікацією № 2 в сумі 12    000,00грн (60    000,00грн х 20%), Специфікацією №3 (третя партія) в сумі 19    808,61грн (99043,06грн х 20%).
Перевіривши зазначені розрахунки позивача, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає їх правильними та обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог п.7.4 Договору підтвердженням поставки продукції, яка не відповідає умовам Договору в частині якості, є акт вхідного контролю покупця, що складається за результатами прийняття продукції по якості (рекламаційний акт, що складається під час гарантійного строку використання, експлуатації продукції).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що поставка відповідачем продукції неналежної якості підтверджена Актами  вхідного контролю № 898 від 30.09.2019, № 1069/1 від 21.11.2019, №985 від 18.10.2019, № 986 від 03.10.2019, які складені у відповідності до приписів п. 2.4 Договору. Матеріалами справи підтверджується, що зазначена продукція повернута позивачем у зв`язку з її неналежною якістю та отримана представником відповідача без будь-яких зауважень. Отже посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що ним виконані свої зобов`язання з поставки продукції належної якості не відповідають фактичним обставинам справи, встановленим судом. При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що вимога про заміну продукції неналежної якості у даній справі позивачем не заявлялася, тому заперечення відповідача у цій частині не є предметом дослідження.
З огляду на викладене, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача штрафу за поставку продукції неналежної якості підлягають задоволенню у повному обсязі. Отже суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача на користь позивача 20% штрафу в розмірі 48    418,01грн (16    609,40грн +12    000,00грн + 19    808,61грн). 
За порушення строку поставки продукції на підставі п. 7.3 Договору позивачем нараховано пеню в загальній сумі  423 391,79грн, в тому числі:
за Специфікацією №1 по першій партії (період нарахування з 19.04.2019 по 18.10.2109 -182 дні):
- за період з 19.04.2019 по 01.08.2019 - 51    835,19грн (493    668,52грн х 0,1%  х 105 днів);
- за період з 02.08.2019 по 26.09.2019 - 21    754, 63грн (388    475,58грн х 0,1% х 56 днів);
- за період з 27.09.2019 по 18.10.2019 - 6    995,32грн (493    668,52грн х 0,1% х 21 день).
2) за Специфікацією №2 по першій партії (період нарахування з 19.04.2019 по 18.10.2019 - 182 дні):
- за період з 19.04.2019 по 18.10.2019 - 136    500,00грн (750    000,00грн х 0,1% х 182 дні).
3) за Специфікацією №3 по першій партії (період нарахування з 25.04.2019 по 03.07.2019 - 70 днів):
- за період з 25.04.2019 по 05.05.2019 - 14    163,15грн (1    287    559,73грн х 0,1% х 11 днів);
- за період з 06.05.2019 по 03.07.2019 - 70    122,48грн (1    188    516,67грн х 0,1% х 59 днів).
4) за Специфікацією №3 по другій партії (період нарахування з 16.05.2019 по 01.08.2019 - 78 днів):
- за період з 16.05.2019 по 03.07.2019 - 14    163,15грн (1    485    645,84грн х 0,1% х 49 днів);
- за період з 04.07.2019 по 01.08.2019 - 25    850,23грн (891    387,50грн х 0,1% х 29 днів).
5) за Специфікацією №3 по третій партії (період нарахування з 16.06.2019 по 09.10.2019 - 116 днів):
- за період з 16.06.2019 по 01.08.2019 - 46    550,23грн (990    430,56грн х 0,1% х 47 днів);
- за період з 02.08.2019 по 11.09.2019 - 24    364,59грн (594    258,33грн х 0,1% х 41 день);
- за період з 12.09.2019 по 09.10.2019 - 11    092,82грн (396    172,21грн х 0,1% х 28 днів). 
Перевіривши вказаний розрахунок з урахуванням встановлених обставин та оцінених доказів у справі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що він здійснений неправильно. У зв`язку з чим  суд апеляційної інстанції вважає за необхідне самостійно визначити суми пені за порушення погоджених сторонами строків у розмірі та порядку, встановленими п. 7.3 Договору, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого мало місце невиконання відповідачем такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру пені за цей період. 
Так, за висновком апеляційного господарського суду: 
1) за Специфікацією №1 по першій партії (період нарахування з 19.04.2019 по 18.10.2109 -182 дні):
- за період з 19.04.2019 по 01.08.2019 правильним є нарахування пені в сумі 55    225,80грн (525    964,58грн х 0,1%  х 105 днів), оскільки позивачем помилково визначена вартість продукції, яка підлягала поставці по першій партії за вказаною Специфікацією в загальній сумі 493    668,52грн. Проте до стягнення  з відповідача за вказаний період підлягає пеня в розмірі заявленому позивачем в сумі 51    835,19грн, виходити за межі якого суд не вправі;
- за період з 02.08.2019 по 11.09.2019 обґрунтовано нарахованим є розмір пені в сумі 17    251,57грн (420    771,64грн х 0,1% х 41 день), а за період з 12.09.2019 по 26.09.2019 -  5 481,15грн (365    406,95грн х 0,1% х 15 днів), що разом складає 22    732,72грн. Втім, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача за вказаній період пені підлягають задоволенню в розмірі заявленої позивачем суми -  21    754, 63грн, виходити за межі якого суд не вправі;
- за період з 27.09.2019 по 07.10.2019 підставно нарахованим є розмір пені в сумі 3410.46грн (310    042,26грн х 0,1% х 11 днів), а за період з 08.10.2019 по 18.10.2019 - 3654,07грн (365    406,95грн х 0,1% х 10 днів), що загалом складає 7064,53грн. Однак до стягнення з відповідача за вказаний період підлягає пеня в розмірі заявленому позивачем в сумі 6 995,32грн, оскільки виходити за межі цього розміру суд не вправі. 
2) за Специфікацією №2 по першій партії (період нарахування з 19.04.2019 по 18.10.2019 - 182 дні):
- за період з 19.04.2019 по 09.10.2019 обґрунтовано нарахованим є розмір пені в сумі 130    500,00грн  (750    000,00грн х 0,1% х 174 дні), а за період з 10.10.2019 по 18.10.2019 - 5 520,00грн (690    000,00грн х 0,1% х 8 днів), що разом складає 136    020,00грн пені, які підлягають стягненню з відповідача за вказаний період.
3) за Специфікацією №3 по першій партії (період нарахування з 25.04.2019 по 03.07.2019 - 70 днів):
- за період з 25.04.2019 по 05.05.2019 правильним є нарахування пені в розмірі 14    163,15грн (1    287    559,73грн х 0,1% х 11 днів), що підлягають стягненню з відповідача;
- за період з 06.05.2019 по 03.07.2019  правильно нарахованою та такою, що підлягає стягненню з відповідача є пеня в сумі 70    122,48грн (1    188    516,67грн х 0,1% х 59 днів).
4) за Специфікацією №3 по другій партії (період нарахування з 16.05.2019 по 01.08.2019 - 78 днів):
- за період з 16.05.2019 по 03.07.2019 обґрунтованим є нарахування пені в розмірі 72    796,64грн (1    485    645,84грн х 0,1% х 49 днів). Однак, задоволенню підлягають вимоги позивача щодо стягнення  за вказаний період з відповідача пені в межах заявленої позивачем  суми 14    163,15грн;
- за період з 04.07.2019 по 01.08.2019 правильно нарахованим є розмір пені в сумі 25    850,23грн (891    387,48грн х 0,1% х 29 днів), який відповідає розміру нарахованому позивачем. Зазначена сума пені підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. 
5) за Специфікацією №3 по третій партії (за період нарахування з 16.06.2019 по 09.10.2019 - 116 днів):
- за період з 16.06.2019 по 01.08.2019 підставним є нарахування та стягнення на користь позивача з відповідача пені в сумі 46    550,23грн (990    430,56грн х 0,1% х 47 днів);
- за період з 02.08.2019 по 11.09.2019 правильно нарахованим та таким, що підлягає стягненню є розмір пені в сумі 24    364,59грн (594    258,32грн х 0,1% х 41 день);
- за період з 12.09.2019 по 07.10.2019 обґрунтовано нарахованою є пеня в сумі 7    725,36грн (297    129,14грн х 0,1% х 26 днів), а за період з 08.10.2019 по 09.10.2019 - 792,34грн (396    172,20грн х 0,1% х 2 дні), що разом складає 8    517,70грн, яка підлягає стягненню з відповідача.
З огляду на викладені обставини, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача пені за порушення зобов`язань щодо поставки продукції у строки, визначені умовами Специфікацій №№ 1, 2, 3 на підставі п. 7.3 Договору підлягають задоволенню частково, в сумі 420    336,67грн. В решті позовні вимоги щодо стягнення пені за прострочення поставки продукції в сумі 3055,12грн задоволенню не підлягають як безпідставно заявлені.
При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення пені, нарахованої позивачем на підставі п. 7.3 Договору за порушення строку поставки продукції в повному обсязі, без врахування поставленої продукції за видатковими накладними №55 від 12.09.2019 на суму 55    364,69грн, №78 від 10.10.2019 на суму 60    000,00грн, №56 від 12.09.2019 на суму 297129,17грн. 
Дійсно, відповідно до п.2.5 Договору продукція, відносно якої проводиться заміна та/або усуваються виявлені недоліки, вважається не поставленою.
В той же час, та обставина, що ця продукція за наслідками Актів вхідного контролю  № 898 від 30.09.2019, №985 від 18.10.2019, № 986 від 03.10.2019 визнана непридатною і підлягала заміні на якісну, не спростовує самого факту поставки цієї продукції.
При цьому, як вже зазначено за погодженими сторонами в п. 2.5. Договору умовами вважатися непоставленою може лише продукція, відносно якої проводиться заміна та/або усуваються недоліки, і такі дії (заміна та/або усунення недоліків) здійснюються постачальником після отримання від покупця відповідної вимоги. Підтвердженням факту отримання постачальником вимоги покупця є повернення неякісної продукції постачальнику.
Отже, лише після отримання від покупця вимоги про заміну неякісної продукції (її повернення) зазначена продукція вважається такою, відносно якої проводиться заміна, і відповідно тільки таку продукцію можна вважати не поставленою.
Зважаючи на викладене, позивачем безпідставно визначено взагалі не поставленою продукцію, яка за актами вхідного контролю визнана непридатною та підлягала заміні, без врахування того,  що за узгодженими сторонами спору положеннями п. 2.5 Договору вважатися не поставленою може лише продукція, відносно якої проводиться заміна, і ця заміна можлива за умови отримання постачальником відповідної вимоги від покупця до якої прирівнюється повернення цієї неякісної продукції. 
Крім того, колегія суддів зауважує, що об`єктивно неможливо одночасно поставити продукцію неналежної якості та взагалі не поставити цю ж продукцію.
Відповідно до ст. 3 ЦК України принципи справедливості, добросовісності та розумності є однією із фундаментальних засад цивільного права, спрямованою, у тому числі, на утвердження у правовій системі України принципу верховенства права.
При цьому добросовісність означає прагнення особи сумлінно використовувати цивільні права та забезпечити виконання цивільних обов`язків, що зокрема підтверджується змістом ч. 3 статті 509 цього Кодексу. 
Отже, законодавець, навівши у тексті Цивільного кодексу України зазначений принцип, установив у такий спосіб певну межу поведінки учасників цивільних правовідносин, тому кожен із них зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, у тому числі передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам та інтересам інших осіб. 
Цей принцип не є суто формальним, оскільки його недотримання призводить до порушення прав та інтересів учасників цивільного обороту. Саме тому у конкретних правовідносинах, зокрема щодо стягнення неустойки, добросовісність покупця по суті становить гарантію дотримання прав іншої сторони, якою у спірних правовідносинах є постачальник.
Водночас, колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що вимогами позовної заяви є стягнення пені саме за порушення постачальником строків поставки продукції, а не порушення строків заміни неякісної продукції.        
Щодо стягнення з відповідача штрафу за прострочення виконання зобов`язання з поставки продукції понад 30 днів у розмірі 343    578,28грн колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.
Виходячи із положень норми ч. 2 ст. 231 ГК України застосування до боржника, який порушив господарське зобов`язання, штрафної санкції, зокрема штрафу у розмірі 7 % вартості товарів (робіт, послуг),  можливо при сукупності відповідних умов, а саме: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо, між іншим, порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки; якщо допущено прострочення виконання не грошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір пені чи штрафу. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ДП "Житомирський бронетанковий завод" є суб`єктом господарювання, який належить до державного сектора економіки, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, розмір штрафу за прострочку поставки товару понад тридцять днів не передбачений умовами Договору, укладеного між сторонами спору.
Як підтверджується матеріалами справи відповідач прострочив понад тридцять днів поставку позивачеві продукції за Специфікацією №1 (перша партія) вартістю 525    964,58грн, за Специфікацією №2 (перша партія) вартістю 750    000,00грн, за Специфікацією №3 (перша партія) вартістю 1    188    516,60грн, (друга партія) вартістю 1    485    645,84грн, (третя партія) вартістю 990    430,56грн.
Перевіривши розрахунок позивача в частині нарахування штрафу в розмірі 7% від вартості продукції, поставка якої прострочена понад тридцять днів, колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено помилковість розрахованого розміру цього штрафу за Специфікацією №1, оскільки позивачем неправильно визначена вартість продукції, яка підлягала поставці за цією Специфікацією по першій партії, замість 525    964,58грн зазначено 493    668,52грн. Отже правильним є нарахування вказаного штрафу за допущене порушення виконання відповідачем своїх зобов`язань з поставки продукції за Специфікацією №1 (перша партія) в розмірі 36    817,52грн.
Проте, враховуючи приписи ч. 2 ст. 237 ГПК України, відповідно до яких суд при ухваленні рішення не може виходити у рішенні за межі заявлених позовних вимог, тому позовні вимоги щодо стягнення 7% штрафу за прострочення понад тридцять днів поставки продукції за Специфікацією №1 (перша партія) підлягають задоволенню у заявленому позивачем розмірі 34    556,79грн.
В решті розрахунку позивача розмір штрафу на підставі абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України здійснено вірно.
Таким чином, до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає штраф у розмірі 7% вартості простроченої понад тридцять днів продукції за Договором в загальній сумі 343    578,28грн (34    556,79грн + 52    500,00грн + 83    196,16грн + 103    995,20грн + 69    330,13грн).
З огляду на дослідженні обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що наведений в позовній заяві розрахунок штрафних санкцій є неправильним, проте суд першої інстанції на це уваги не звернув. 
В той же час твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що постачання продукції відбувалося ним поступово саме за погодженням та на прохання позивача, який не міг прийняту таку кількість продукції, не ґрунтується на наявних в матеріалах справи доказах. 
Сторонами в п. 11.8 Договору погоджено, що усі зміни й доповнення до даного Договору дійсні лише в тому випадку, якщо вони зроблені в письмовій формі (як додаткові договори), підписані сторонами й скріплені печатками сторін.
Проте, матеріали справи не містять жодних належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст. ст. 76, 77, 78, 79, 91 ГПК України на підтвердження укладання сторонами додаткової угоди до Договору, якою було б передбачено здійснення поставки продукції відповідачем в інші строки, ніж передбачено в Специфікаціях №№ 1, 2, 3 до Договору.
Посилання апелянта на не дослідження судом обставин здійснення між сторонами розрахунків за спірним Договором не заслуговують на увагу з огляду на те, що предметом дослідження в даній справі є встановлення фактів несвоєчасної поставки продукції, а також факту поставки продукції неналежної якості.
Безпідставним колегія суддів апеляційного господарського суду вважає твердження відповідача в апеляційній скарзі про необґрунтоване відхилення судом першої інстанції його клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з хворобою представника та позбавлення його права подати до суду клопотання про зменшення штрафних санкцій.  
Як убачається із змісту оскаржуваного рішення судом першої інстанції розглянуто клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та у відповідності до вимог п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України відмовлено у його задоволенні.
Згідно з приписами зазначеної норми передбачено, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причини неявки. 
Із матеріалів справи вбачається, що відповідач був належним чином повідомлений про призначене на 02.11.2020 судове засідання, а причини, з якої представник повторно не міг з`явитися у судове засідання, не впливали на право суду розглянути справу по суті.
Крім того, розглядаючи вказані заперечення відповідача, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує, що у разі відсутності представника з причин пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні господарський суд має виходити з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. 
Неможливість заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах. Наведені відповідачем обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об`єктивно непереборними. 
Відповідач, як учасник судового процесу, не був позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді. 
До того ж, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (ст. 202 ГПК України). 
З огляду на викладене, за відсутності обставин, які б об`єктивно унеможливлювали розгляд справи у призначеному на 02.11.2020 судовому засіданні, з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, суд першої інстанції правомірно відхилив клопотання відповідача про відкладення розгляду даної справи.
Твердження відповідача про те, що суд першої інстанції відмовивши у задоволенні його клопотання про відкладення розгляду справи позбавив його можливості подати до суду клопотання про зменшення штрафних санкцій, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає необґрунтованими з огляду на те, що на вказаний час дана справа вже перебувала на стадії розгляду по суті (перше судове засідання відкрито 12.10.2020), наслідком чого є залишення судом без розгляду заяв і клопотань, які без поважних причин не були подані до початку розгляду справи по суті, в тому числі і при розгляді справи в порядку спрощеного позовного провадження (ч. 2 ст. 207 ГПК України).
Твердження відповідача, викладені в апеляційній скарзі, про неправомірне не взяття до уваги судом першої інстанції при вирішенні даного спору тієї обставини, що позивачем не надано доказів отримання відповідачем вимоги про поставку продукції та сплату штрафних санкцій, апеляційним господарським судом не приймаються до уваги, оскільки в матеріалах справи наявна претензія №02/2245 від 04.07.2019 з доказами надіслання її на адресу відповідача.
Щодо клопотання апелянта про зменшення штрафних санкцій апеляційний господарський суд зазначає таке.
Згідно ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Аналогічні принципи наведено у ст. 233 ГК України, за змістом якої у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Зі змісту зазначених норм убачається, що вирішуючи питання про зменшення суми неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є такий випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеня виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Отже, питання про зменшення розміру штрафних санкцій вирішується судом на підставі аналізу конкретної ситуації, тобто сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність підстав для вчинення зазначеної дії.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.12.2018 у справі № 910/3726/18.
Водночас, скаржник ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не обґрунтував та не довів належними та допустимими доказами, в розумінні ст. 73, 76 - 79 ГПК України, виключності випадку, невідповідності розміру стягуваних штрафних санкцій розміру завданих збитків.
За змістом ч. 3 ст. 551 ЦК України під розміром збитків слід розуміти суму, на яку нараховано неустойку, а не будь-яку іншу суму збитків.
Посилання скаржника на важкий фінансовий стан не може бути достатньою підставою для задоволення клопотання скаржника про зменшення розміру штрафних санкцій.
Так, згідно ст. 42, 44 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.   Підприємництво здійснюється, зокрема, на основі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Враховуючи, що відповідачем в обґрунтування своїх вимог та заперечень не надано суду належних доказів щодо винятковості даного випадку та невідповідності розміру штрафних санкцій наслідкам порушення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для зменшення розміру штрафних санкцій у даній справі.
За викладених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що розглядаючи справу щодо вимог про стягнення пені, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, наслідком чого є невідповідність висновків фактичним обставинам та матеріалам справи.
На підставі викладеного, апеляційна скарга  відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям у справі нового рішення про часткове задоволення позовних вимог. Стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю "Портавіа" на користь Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" підлягає пеня в сумі 420    336,67грн на підставі п. 7.3 Договору за порушення строку поставки продукції, штраф в сумі 343    578,28грн за порушення строку поставки продукції понад тридцять днів,  штраф в сумі 48    418,01грн за поставку продукції неналежної якості.  В решті позовних вимог слід відмовити. 
При цьому колегія суддів апеляційного господарського суду враховує положення ч.1 ст.9 Конституції України та бере до уваги  практику  Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010, в яких Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноматність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. 
За таких обставин решту аргументів скаржника апеляційний господарський суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України    підставами для скасування рішення суду   першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне        застосування        судом першої інстанції норм матеріального права.    
За вищевикладених обставин справи, апеляційна скарга ТОВ "Портавіа" підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване    рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі № 910/13277/20 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову ДП "Житомирський бронетанковий завод" в частині стягнення 420    336,67 грн пені, 343578,28 грн штрафу за прострочення поставки продукції понад тридцять днів, 48418,01 грн штрафу за поставку продукції неналежної якості. В решті в позові необхідно відмовити. 
Судові витрати.
Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційним оскарженням, згідно ст. 129 ГПК України, покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Портавіа" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/13277/20 задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 у справі №910/13277/20 скасувати. 
3. Прийняти у справі нове рішення, яким позов Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Портавіа" задовольнити частково.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Портавіа"  (вул. Механізаторів, 2, м. Київ, 03035, код 38370368) на користь Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" (вул. Дружби народів, 1, смт Новогуйвинське, Житомирський район, Житомирська область, 12441, код 07620094) 420 336,67 грн пені, 343578,28 грн штрафу за прострочення поставки продукції понад тридцять днів, 48418,01 грн штрафу за поставку продукції неналежної якості, 12 185,08 грн судового збору.
5. В решті позову відмовити.
6. Стягнути з Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"(вул. Дружби народів, 1, смт Новогуйвинське, Житомирський район, Житомирська область, 12441, код 07620094) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Портавіа" (вул. Механізаторів, 2, м. Київ, 03035, код 38370368) 68,60 грн витрат по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги.
7. Видачу наказів доручити Господарському суд міста Києва. 
8. Матеріали справи №910/13277/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 05.07.2021.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                Г.П. Коробенко