П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

04 серпня 2021 р.	 м. Одеса	Справа № 420/7928/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції Андрухів В.В.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса                      14 квітня 2021 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,
при секретарі                                                            Ісмієвій А.І.

за участі:
представника апелянта                                        Лупуленко О.П.,
представника відповідача                                        Михасюк О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року, у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Головному управлінню Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД329/1577/АВ/П/ТД-ФС від 16 квітня 2020 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про залишення без задоволення позовних вимог, так як позивачем у межах спірних правовідносин не порушено вимог законодавства про працю та зайнятість населення.
В даному випадку, виявлені контролюючим органом працівники на об`єкті здійснення підприємницької діяльності апелянта не є його працівниками, а тому він не мав обов`язку укладати з ними трудові договори. 
З іншого боку, суб`єктом владних повноважень подано відзив на отриману апеляційну скаргу з якого вбачається, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин ним не порушено вимог законодавства при здійсненні заходу державного контролю.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління Держпраці в Одеській області № 394 від 25 лютого 2020 року «Про проведення інспекційного відвідування», призначено у період з 25 лютого 2020 року по 06 березня 2020 року (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці та з інших подібних питань, зокрема з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
В свою чергу, 25 лютого 2020 року посадовою особою Головного управління Держпраці в Одеській області складено вимогу про надання документів №ОД329/1577/ПД, якою зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 02 березня 2020 року надати до огляду оригінали та завірені належним чином копії документів.
За результатами інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 відповідачем складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ОД329/1577/АВ від 06 березня 2020 року.
Відповідно до зазначеного акту інспекційного відвідування ГУ Держпраці в Одеській області встановлено наступні порушення, допущені позивачем:
- ч. 1 ст. 21, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме підприємець допустив до роботи без належного оформлення трудового договору 3 особи.
- ч.1 ст.115 КЗпП України, а саме підприємець виплачує заробітну плату з порушенням строків, передбачених ч.1 ст.115 КЗпП України.
При цьому, 03 березня 2020 року ФОП ОСОБА_2 , яка також здійснює господарську діяльність у закладі «Moondeer» та інспекційне відвідування якої проводилося одночасно з інспекційним відвідуванням позивача, надала письмове пояснення інспекторам ГУ Держпраці. 
У вказаних поясненнях ФОП ОСОБА_2 підтвердила, що веде господарську діяльність у своєму закладі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на кухні, а ФОП ОСОБА_1 веде господарську діяльність в залі та на барі. ФОП ОСОБА_3 частково на кухні.
Крім того, Головним управлінням Держпраці в Одеській області 10 березня 2020 року складено припис про усунення виявлених порушень № ОД329/1577/АВ/П.
При цьому, оскільки станом на 19 березня 2020 року ФОП ОСОБА_4 не повернуто підписаний акт інспекційного відвідування, інспектором праці складено акт про відмову від підпису від 19 березня 2020 року № ОД329/1577/АВ-П.
Також, позивачу надіслано повідомлення від 23 березня 2020 року №15/01-33-2879 про те, що матеріали справи передані першому заступнику начальника Головного управління для розгляду, а про результати розгляду справи про накладення штрафу позивача буде повідомлено додатково.
В свою чергу, 16 квітня 2020 року першим заступником начальника ГУ Держпраці в Одеській області на підставі акту інспекційного відвідування №ОД329/1577/АВ від 06 березня 2020 року прийнято постанову №ОД329/1577/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу, у розмірі 141  690,00 грн. 
Не погоджуючись з правомірністю прийнятої постанови позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлення усіх обставин у справі, судом першої інстанції зроблено висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як контролюючим органом правомірно притягнуто позивача до відповідальності за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 2 КЗпП України, цей кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Згідно ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно ч. 4 ст. 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно ч. 1 ст. 265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Згідно ч. 2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
При цьому, Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Згідно ч. 5 ст. 2 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Частиною 6 вказаної статті встановлено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої – четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Між тим, Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823.
Згідно п. 1 вказаного Порядку, цей Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-IV, та Законом України «Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
В свою чергу, механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» (далі - штрафи) встановлено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509.
Згідно п. 2 Порядку, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи накладаються, зокрема, на підставі акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників.
Згідно п. 3 Порядку, справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому – сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому – сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Згідно п. 4 Порядку, під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому – сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності постанови Головного управління Держпраці в Одеській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОД329/1577/АВ/П/ТД-ФС від 16 квітня 2020 року.
В даному випадку, оскаржувану постанову прийнято за наслідком розгляду акта інспекційного відвідування № ОД329/1577/АВ від 06 березня 2020 року, який складено за наслідком проведення інспекційного відвідування об`єкта підприємницької діяльності позивача (заклад громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).
В свою чергу, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
В даному випадку, на позивача, як суб`єкта підприємницької діяльності, накладено штрафні санкції оскаржуваним рішенням суб`єкта владних повноважень за наслідком виявлення факту допуску трьох працівників до роботи без укладення з ними трудового договору.
Між тим, колегія суддів зазначає, що працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
При цьому, фактичне працевлаштування працівника, без його офіційного оформлення, безумовно порушує трудові права такого працівника та позбавляє його права у майбутньому на отримання відповідних соціальних гарантій.
В свою чергу, як вбачається із зібраних судом доказів та не заперечується сторонами у справі, окрім позивача на об`єкті здійснення ним підприємницької діяльності (заклад громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») здійснювали свою підприємницьку діяльність ще дві фізичні особи-підприємця, шляхом розподілу між своїми працівниками певних функціональних обов`язків.
При цьому, обґрунтовуючи свої позовні вимоги та оскаржуючи висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, позивачем зазначається, що контролюючим органом не доведено належними та допустимим доказами факту вчинення позивачем спірного порушення.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що обов`язок доказування правомірності оскаржуваного рішення покладається на контролюючий орган, як на суб`єкта владних повноважень, що заперечує проти задоволення адміністративного позову.
Між тим, як зазначалось вище та вбачається з акту перевірки, проведення інспекційного відвідування об`єкта підприємницької діяльності позивача здійснено у період з 25 лютого 2020 року по 06 березня 2020 року.
При цьому, згідно складених у ході проведеного заходу державного контролю документів, зробленого відеозапису та наданих сторонами пояснень вбачається, що особами, які працювали у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » без укладення трудового договору із жодним з трьох фізичних осіб-підприємців є: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
В свою чергу, колегія суддів вважає, що позивач, як особа яка здійснює спільну підприємницьку діяльність з іншими підприємцями в одному закладі громадського харчування, безумовно має знати приналежність працівників закладу до того чи іншого суб`єкта підприємницької діяльності, зокрема, з метою належного розподілу своїх обов`язків та розподілу отриманих закладом прибутків.
При цьому, з отриманих у ході проведення заходу державного контролю пояснень від іншого підприємця (ФОП ОСОБА_2 ) щодо розподілу функціональних обов`язків в закладі між підприємцями, контролюючим органом зроблено висновок про те, що виявлені працівники маються фактичні трудові відносини саме з позивачем.
З іншого боку, позивачем, окрім загальних пояснень щодо необхідності доведення факту наявності трудових відносини з вказаними особами додатковими доказами, не надано контролюючому органу на стадії прийняття оскаржуваного рішення, а також до суду під час розгляду даної справи, жодного належного доказу, який спростовує зроблений контролюючим органом висновок.
Більш того, колегія суддів вважає, що зазначені пояснення та дії позивача мають ознаки маніпулювання та спрямовані виключно на уникнення від юридичної відповідальності за вчинене ним порушення вимог трудового законодавства.
В свою чергу, посилання апелянта на те, що ОСОБА_5 згодом уклала трудовий договір з ФОП ОСОБА_2 не приймаються колегією суддів, так як такі обставини не існували у момент проведення перевірки та не спростовують факту вчинення спірного порушення.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року – без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складання повного судового рішення, відповідно до вимог ст. 243 КАС України.

          Повний текст судового рішення складено 11 серпня 2021 року.

    Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
    Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.