ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року 
м. Київ
справа № 810/1111/18
адміністративне провадження № К/9901/64320/18 
Верховний Суд  у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Бучик А.Ю.,
суддів: Рибачука А.І., Стеценка С.Г.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Київського окружного адміністративного суду від 08 червня 2018 року (головуючий суддя Лиска І.Г.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року (колегія суддів у справі: Чаку Є.В., Файдюка В.В., Мєзєнцева Є.І.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Медично-оздоровчий комплекс «Кипарис» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування наказу,
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Медично-оздоровчий комплекс «Кипарис» звернулось до суду з позовом до виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва в якому просило суд визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 294 від 11.09.2017 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт».
В обґрунтування своїх вимог позивачем зазначено, що оскаржуваний наказ прийнятий відповідачем безпідставно та з порушенням вимог законодавства, а тому є протиправним та підлягає скасуванню. Крім того, позивач зазначив, що відповідачем порушено процедуру здійснення державного контролю, внаслідок чого допущено порушення визначених цією процедурою прав ТОВ «МОК «Кипарис» при здійсненні перевірки.
Рішенням   Київського окружного адміністративного суду від 08 червня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року, позов задоволено.
Не погодившись з указаними судовими рішеннями відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати так ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Касаційну скаргу, зокрема, обґрунтовано тим, що суди при вирішенні спору дійшли помилкових висновків без урахування фактичних обставин даної справи та з безпідставним ігноруванням положень законодавства.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просив відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити судові рішення без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 29 жовтня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як установлено судами, 23.01.2009 між Київською міською радою та ТОВ «МОК «Кипарис» укладено договір оренди земельної ділянки площею 0,1195 га, що розташована по вул. Миколи Островського у Солом`янському районі м. Києва, кадастровий номер 8000000000:72:063:0057, цільове призначення - для будівництва, експлуатації та обслуговування медично-оздоровчого центру. Строк дії договору - один рік.
В подальшому, 19.05.2010 сторонами укладено договір про внесення змін та доповнень до договору оренди земельної ділянки, яким, зокрема, змінено строк дії договору - на десять років.
Згідно висновку комплексної державної експертизи № 11-00381-10 від 03.02.2011 проект реконструкції об`єкту незавершеного будівництва (мініхлібзаводу) з надбудовою та прибудовою під медично-оздоровчий центр по вул.  М.  Островського, 46 у Солом`янському районі м. Києва отримав позитивний результат.
24.11.2011 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва зареєстровано Декларацію про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція об`єкту незавершеного будівництва (мініхлібзаводу) з надбудовою та прибудовою під медично-оздоровчий центр по вул. М. Островського, 46 у Солом`янському районі м. Києва», реєстраційний № КВ 08311085172.
На підставі вказаних документів позивачем було розпочато будівельні роботи.
26.03.2013 ФОП ОСОБА_1 , кваліфікаційний сертифікат: АЕ № 0011803, було складено Висновок про відсоток готовності недобудованого об`єкту нерухомості, в якому зазначено, що загальний відсоток готовності недобудованого медично-оздоровчого центру станом на 28.08.2017 складає 7%., а 28.08.2017 виготовлено Технічний паспорт на громадський будинок Медично-оздоровчий центр, інвентаризаційна справа № 1075к.
07.09.2017 ТОВ «МОК «Кипарис» здійснено реєстрацію права власності на незавершене будівництво медично-оздоровчого центра, загальний відсоток готовності об`єкту нерухомості 7%, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності: 1347905180000, що підтверджується наявним у матеріалах справи Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності індексний номер 96889321 від 11.09.2017.
Водночас, на підставі звернення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.08.2017 № 064-8305 посадовою особою Департаменту розпочато проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування, зокрема: ТОВ «МОК «Кипарис», ТОВ «Базис-Проект», ТОВ ІБК «Базис-СК» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті: реконструкція об`єкту незавершеного будівництва (мініхлібзаводу) з надбудовою та прибудовою під медично-оздоровчий центр на вул. Островського, 46 у Солом`янському районі міста Києва.
Так, відповідач зазначив, що під час виїзду на місце посадовою особи Департаменту виявлено, що за вказаною адресою розташований об`єкт незавершеного будівництва, будівельні роботи не виконувались, уповноважені особи були відсутні.
Департаментом на адресу замовника будівництва - ТОВ «МОК «Кипарис» складено лист від 01.09.2017 за № 073-8012 щодо прибуття до Департаменту з необхідними для проведення перевірки документами.
Докази щодо отримання даного листа позивачем, а також інформація щодо надсилання даного листа позивачу у матеріалах справи відсутня.
У зв`язку з тим, що посадові особи позивача не прибули до Департаменту з необхідними для проведення перевірки документами, 11.09.2017 відповідачем було видано Наказ № 294 від «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт», яким було скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція об`єкту незавершеного будівництва (мініхлібзаводу) з надбудовою та прибудовою під медично-оздоровчий центр по вул. М. Островського, 46 у Солом`янському районі м. Києва» від 24.11.2011 за № КВ 08311085172. Замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Медично-оздоровчий комплекс «Кипарис».
04.04.2018 відповідачем було направлено листи до Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві № 073-2912 щодо взаємодії у проведенні перевірки.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач звернувся з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з позицією якого погодилась колегія суддів апеляційного суду, виходив з того, що порушено процедури здійснення державного контролю та порушення визначених цією процедурою прав ТОВ «МОК «Кипарис» при здійсненні перевірки. Крім того, зазначено, що підстави, які слугували для прийняття відповідачем наказу № 294 від 11.09.2017 є необґрунтованим та спростовуються матеріалами справи, а тому оспорюваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.
Верховний Суд, враховуючи доводи та вимоги касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції  України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" №  3038-VI від 17.02.2011(далі - Закон №  3038-VI) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).
Пунктом 5 указаного Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (п. 7 Порядку  №553).
Згідно з пунктами 16 та 17 Порядку № 553, За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Як установлено судами попередніх інстанцій, посадовою особою Департаменту розпочато проведення позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування, зокрема: ТОВ «МОК «Кипарис», ТОВ «Базис-Проект», ТОВ ІБК «Базис-СК» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті: реконструкція об`єкту незавершеного будівництва (мініхлібзаводу) з надбудовою та прибудовою під медично-оздоровчий центр на вул. Островського, 46 у Солом`янському районі міста Києва.
Однак, під час виїзду на місце посадовою особою Департаменту виявлено, що за вказаною адресою розташований об`єкт незавершеного будівництва, будівельні роботи не виконувались, уповноважені особи були відсутні.
У зв`язку з тим, що посадові особи позивача не прибули до Департаменту з необхідними для проведення перевірки документами, не дивлячись на лист від 01.09.2017 за № 073-8012 , 11.09.2017 відповідачем видано Наказ № 294 від «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт», яким було скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція об`єкту незавершеного будівництва (мініхлібзаводу) з надбудовою та прибудовою під медично-оздоровчий центр по вул. М. Островського, 46 у Солом`янському районі м. Києва» від 24.11.2011 за № КВ 08311085172. Замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Медично-оздоровчий комплекс «Кипарис».
Однак, Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яким розпочато відповідну позапланову перевірку, не вказано результати її завершення та не складено відповідного акту перевірки, складання якого безальтернативно передбачено положеннями Порядку №553.
Так, відповідно до положень п. 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт. Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 13 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Положеннями пункту 12 указаного Порядку закріплено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Верховний Суд у постанові № 826/6692/16 від 17 вересня 2020 року вже наголошував, що у разі не допуску посадових осіб Департаменту ДАБІ у м. Києві до проведення перевірки, останні зобов`язані були скласти відповідний акт.
Однак жодного акту відповідачем складено не було.
Крім того, відповідно до п. 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. 
Аналогічні висновки Суду викладені також у постанові Верховного Суду від 14  листопада 2019 року у справі № 822/680/16 та у справі № 809/771/16.
При цьому Верховний Суд у справі № 820/1834/18 від 22.09.2020 та у справі №  809/771/16 від 02.04.2020 вже сформував висновок про те, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.
Однак, як установлено судами попередніх інстанцій, докази щодо отримання даного листа позивачем, а також інформація щодо надсилання даного листа позивачу у матеріалах справи відсутні.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №821/1157/16, від 04.02.2019 у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. 
Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Схожу правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 26.02.2020 у справі №826/7847/17, де зазначив, що нормами Закону №3038-VI та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконної та відсутності правових наслідків такої.
При цьому, враховуючи, що позаплановий захід, проведений органом державного архітектурно-будівельного контролю з порушенням норм чинного законодавства, висновки здійснені в ході такої перевірки не можуть бути допустимими доказами у даній справі, оскільки вони отримані з порушенням чинного законодавства.
З огляду на те, що Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), при проведенні позапланового заходу діяв не у спосіб, що встановлений чинним законодавством України, оскаржуваний наказ про визначення позивачу правових наслідків такої перевірки суди попередніх інстанцій правомірно визнали протиправним та скасували. При цьому відповідачем не надано доказів правомірності своїх дій та рішень.
Враховуючи порушення відповідачем процедури проведення позапланової перевірки, що тягне відсутність правових наслідків такої, Суд не приймає до уваги доводи касаційної скарги щодо обставин самого порушення.
З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі.
Не дають підстав для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанції також інші, зазначені у касаційній скарзі, аргументи позивача, позаяк вони не применшують і не змінюють основних правових висновків та мотивів судів.
Суд також звертає увагу на те, що здійснюючи судочинство Європейський суд з прав людини в рішенні від 18 липня 2006 р. у справі "Проніна проти України" зазначив, що за змістом пункту 1 статті 6 Конвенції суди зобов`язані обґрунтувати свої рішення, проте це не може сприйматись як вимога давати детальну відповідь на кожен довод. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру ухвалюваного рішення (CASE OF Svetlana Vladimirovna PRONINA against Ukraine (Application no. 63566/00)).
Відповідно до  положень статті 350 КАС України, Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 08 червня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                            А. Ю. Бучик

Судді                                                                      А.І. Рибачук

                                                                      С.Г. Стеценко