ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2021 року 
м. Київ
справа №380/5346/20
провадження № К/9901/19236/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Загороднюка А. Г., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Львівської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Ревенка Олега Валентиновича на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року, ухваленого у складі головуючого судді Клименко О. М., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Довгополова О. М., суддів: Гудима Л. Я., Святецького В. В.
І. Суть спору
1. У липні 2020 року громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Львівської міської ради (Виконком Львівської МР), в якому просила:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Виконкому Львівської МР від 24 квітня 2020 року № 357 про відмову у наданні дозволу на перепоховання на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі Російської Федерації тлінних останків ОСОБА_2 , похованого у 1960 році на Пагорбі Слави у м. Львові;
1.2. зобов`язати Виконком Львівської МР повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 13 серпня 2019 року та прийняти рішення про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі;
1.3. встановити судовий контроль за виконанням рішення суду в порядку статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом зобов`язання Виконкому Львівської МР подати протягом одного місяця після набрання рішенням суду законної сили звіту про його виконання.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що вона є родичкою ОСОБА_2 , Героя Радянського Союзу , похованого у 1960 році по АДРЕСА_1 .
Вказує, що у 2015 році був прийнятий Закон України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» та ім`я ОСОБА_2 занесене до списку осіб, які підпадають під закон про декомунізацію, у зв`язку з чим 13 серпня 2019 року позивач звернулась до Виконкому Львівської МР із заявою про надання дозволу на перепоховання її відомого пращура.
Позивач стверджує, що нею долучено вичерпний перелік документів, подання яких передбачено статтею 21 Закону України «Про поховання та похоронну справу» і пунктом 2.12. Порядку утримання кладовищ та інших місць поховань, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово - комунального господарства № 193 від 19 листопада 2003 року.
Крім того рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року у справі № 1.380.2019.004688, яке набрало законної сили 19 грудня 2019 року, визнано протиправною бездіяльність Виконкому Львівської МР щодо нерозгляду заяви від 13 серпня 2019 року ОСОБА_1 , поданої її законним представником ОСОБА_4 про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі та зобов`язано Виконком Львівської МР розглянути вищевказану заяву від 13 серпня 2019 року.
Однак, за результатами розгляду заяви відповідачем прийнято рішення від 24 квітня 2020 року № 375, яким відмовлено у наданні дозволу на перепоховання тлінних останків ОСОБА_2 , похованого у 1960 році на Пагорбі Слави у м. Львові.
Позивач зазначає, що питання про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 виносилося на засідання Виконкому Львівської МР 07 лютого 2020 року, при цьому, за умов абсолютної відсутності правових підстав, його розгляд відкладено з у зв`язку з нібито необхідністю отримання позиції Служби безпеки України та Міністерства закордонних справ України, жодного рішення ані про надання дозволу, ані про відмову у такому не прийнято. Під час зазначеного засідання Виконком Львівської МР увагу акцентовано на тому, що отримання позиції зазначених органів необхідно адже питання перепоховання ОСОБА_2 є політичним і може розглядатися виключно у випадку повернення Російською Федерацією полонених в розрізі конфлікту на Сході України.
Позивач наголошує, що підставою для відмови у видачі дозволу на перепоховання може бути виключно невідповідність поданих документів вимогам законодавства та/або відсутність виключних підстав.
Вважаючи рішення відповідача від 24 квітня 2020 року № 357 протиправним, ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогою про його скасування та зобов`язання надати дозвіл на перепоховання тлінних останків родича.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_2 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , с. Зирянка, Пермська губернія - помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , Боратин (Бродівський район), Львівська область - радянський диверсант - розвідник, агент НКВС, партизан. ОСОБА_2 є Героєм Радянського Союзу та похований у 1960 році в АДРЕСА_1 .
4. ОСОБА_2 є родичем ОСОБА_1 , зокрема її рідним дядьком, що підтверджується копіями архівної довідки від 22 липня 2019 року № 1269/03-08, свідоцтвом про шлюб № 547, довідкою про укладання шлюбу № 1275, свідоцтвом про народження ОСОБА_1 , довідкою про народження № 1274.
5. 13 серпня 2019 року  ОСОБА_1 через свого представника Ільчишина Т. Я. звернулася до Виконкому Львівської МР, а саме Управління інженерного господарства департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради із заявою про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі, ближче до її місця проживання через похилий вік позивача, а також у зв`язку з набуттям чинності Законом України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки».
6. До заяви долучено копії документів:
протокол засідання Державної міжвідомчої Комісії у справах увічнення пам`яті учасників антитерористичної операції, жертв війни та політичних репресій від 27 жовтня 2017 року, за даними якого Комісія не заперечує щодо ексгумації та перевезення останків ОСОБА_2 до місця проживання заявниці. Пропозиція щодо перепоховання підтримана Українським інститутом національної пам`яті;
довідка органу Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яка є правонаступником та виконує функції Державної санітарно-епідеміологічної служби, від 06 серпня 2019 року № 06-3-23/5807, що видана на підставі пункту 28 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667, про те, що Головне управління Держспоживслужби у Львівській області не заперечує проти перевезення останків ОСОБА_2 для перепоховання за місцем проживання заявника. Згідно з вимогами статті 29 Закону України «Про поховання та похоронну справу» та пункту 5.6 ДСанПіН 2.2.2.028-99 перевезення останків може здійснюватися будь-яким транспортом;
рішення голови м. Єкатеринбурга як голови виконавчої влади м. Єкатеринбурга від 08 серпня 2019 року № 0111/01-17/449;
лист-погодження губернатора Свердловської області від 26 лютого 2018 року № 01-01-72/2864.
7. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року у справі № 1.380.2019.004688, яке набрало законної сили 19 грудня 2019 року, визнано протиправною бездіяльність Виконкому Львівської МР щодо нерозгляду заяви від 13 серпня 2019 року ОСОБА_1 , поданої її законним представником ОСОБА_4 про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі та зобов`язано Виконком Львівської МР розглянути заяву від 13 серпня 2019 року ОСОБА_1 , поданої її законним представником ОСОБА_4 про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі.
8. Розглянувши заяву ОСОБА_1 - племінниці ОСОБА_2 , враховуючи рішення Державної міжвідомчої комісії у справах увічнення пам`яті учасників антитерористичної операції, жертв війни та політичних репресій від 27 жовтня 2017 року, на виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року у справі № 1.380.2019.004688 Виконкомом Львівської МР прийнято рішення від 24 квітня 2020 року № 357 «Про розгляд питання перепоховання тлінних останків ОСОБА_2 », яким відмовлено у наданні дозволу на перепоховання на Широкорєченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатиринбурзі Російської Федерації тлінних останків ОСОБА_2 , похованого у 1960 році на Пагорбі Слави у м. Львові.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року, позов задоволено частково.
9.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Виконкому Львівської МР від 24 квітня 2020 року № 357 «Про розгляд питання перепоховання тлінних останків ОСОБА_2 ».
9.2. Зобов`язано Виконком Львівської МР повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 13 серпня 2019 року, подану її законним представником ОСОБА_4 про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі.
9.3. В решті позову - відмовлено.
10. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з підстав невідповідності рішення відповідача приписам пункту 2.12 Порядку утримання кладовищ та інших місць поховань, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово - комунального господарства № 193 від 19 листопада 2003 року.
При цьому, обираючи спосіб захисту порушених прав позивача, суд першої інстанції вказав про дискреційні повноваження Виконкому Львівської МР під час розгляду заяви позивача, а тому суд дійшов висновку про необхідність зобов`язати суб`єкта владних повноважень повторно розглянути вказану заяву.
11. Зазначена позиція підтримана Восьмим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження 
12. Представник позивача - адвокат Ревенко Олег Валентинович подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та в цій частині ухвалити нове, яким зобов`язати Виконком Львівської МР повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 13 серпня 2019 року та прийняти рішення про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі та встановити судовий контроль за виконанням рішення суду в порядку статті 382 КАС України шляхом зобов`язання Виконкому Львівської МР подати протягом одного місяця після набрання рішенням суду законної сили звіту про його виконання, у якому вказати дату та номер прийнятого відповідачем рішення про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі.
Автор скарги наголошує на неврахуванні судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення висновків щодо застосування положень статті 21 Закону України "Про поховання та похоронну справу" та пункту 2.12 Порядку утримання кладовищ та інших місць поховань, затвердженого наказом Державного комітету з питань житлово-комунального господарства від 19 листопада 2003 року № 193 (далі - Порядок № 193), викладених у постанові Верховного Суду від 17 серпня 2019 року у справі № 308/4091/15-а.
13. Верховний Суд ухвалою від 15 липня 2021 року відкрив касаційне провадження за скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Ревенка Олега Валентиновича на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року у з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
14. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Загальні правові засади здійснення в Україні діяльності з поховання померлих визначені Законом України «Про поховання та похоронну справу» від 10 липня 2003 року № 1102-ІV в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1102-ІV), який регулює відносини, що виникають після смерті (загибелі) особи, щодо проведення процедури поховання, а також встановлює гарантії належного ставлення до тіла (останків, праху) померлого та збереження місця поховання.
17. Процедура перепоховання останків померлих визначена статтею 21 Закону № 1102-ІV, за приписами якої перепоховання останків померлих допускається у виняткових випадках за рішенням виконавчого органу сільської, селищної, міської ради на підставі письмового звернення особи, яка здійснила поховання, висновку органу санітарно-епідеміологічної служби, лікарського свідоцтва про смерть, дозволу виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради на поховання останків на іншому кладовищі.
Перепоховання останків померлих може здійснюватися в інших випадках згідно із законодавством України.
Перепоховання останків померлих, воїнів із братських і одиночних могил здійснюється з дотриманням вимог законів України "Про охорону культурної спадщини" та "Про увічнення Перемоги у Великій Вітчизняній війні 1941-1945 років".
Під час перепоховання останків померлих контроль за дотриманням безпечних умов праці протягом усього терміну ведення робіт здійснює виконавчий орган відповідної сільської, селищної, міської ради.
Перепоховання останків померлих здійснюється за рахунок коштів особи, яка ініціює перепоховання.
18. Утримання кладовищ та інших місць поховань здійснюється відповідно до Порядку № 193, який розроблено з метою реалізації положень Закону № 1102-ІV.
19. Процедура перепоховання останків померлих та перелік документів за яких приймається таке рішення врегульована пунктом 2.12 Порядку № 193, за змістом якого перепоховання допускається у виняткових випадках при наявності обґрунтованої причини. 
Для прийняття рішення щодо здійснення перепоховання останків померлого користувач місця поховання подає такі документи: заяву користувача з обґрунтуванням причин перепоховання; висновок місцевого закладу санепідемслужби про можливість ексгумації; лікарське свідоцтво про смерть; дозвіл виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради на поховання останків на іншому кладовищі. 
За результатами розгляду поданих документів виноситься рішення про перепоховання останків померлого на інше місце поховання чи, у разі відсутності підстав, видається користувачу обґрунтована письмова відмова.
VI. Позиція Верховного Суду
20. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що перепоховання померлої особи можливе у виняткових випадках на підставі письмового звернення особи, яка здійснила поховання та за умови надання документів, передбачених пунктом 2.12 Порядку № 193. 
21. У разі відсутності будь-якої із зазначених складових, особі, яка звернулась із такою заявою може бути відмовлено.
22. Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 17 серпня 2019 року у справі № 308/4091/15-а.
23. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності відмови Виконкому Львівської МР у наданні дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі. 
24. При цьому у касаційній скарзі представник позивача зазначив, що належним способом захисту порушеного права є саме зобов`язання Виконкому Львівської МР надати відповідний дозвіл.
25. Отже у справі, що розглядається, слід дослідити питання дискреції за результатами розгляду відповідачем заяви про надання дозволу на перепоховання померлої особи.
26. Судами встановлено, що ОСОБА_2 , який є родичем ОСОБА_1 , зокрема її рідним дядьком, народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , с. Зирянка, Пермська губернія - помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , Боратин (Бродівський район), Львівська область - радянський диверсант - розвідник, агент НКВС, партизан. ОСОБА_2 є Героєм Радянського Союзу та похований у 1960 році в АДРЕСА_1 .
27. 13 серпня 2019 року ОСОБА_1 через свого представника Ільчишина Т. Я. звернулася до Виконкому Львівської МР, а саме Управління інженерного господарства департаменту житлового господарства та інфраструктури Львівської міської ради із заявою про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі, ближче до її місця проживання через похилий вік позивача, а також у зв`язку з набуттям чинності Законом України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки».
28. Як свідчать приписи пункту 2.12 Порядку № 193 для прийняття рішення щодо здійснення перепоховання останків померлого користувач місця поховання подає такі документи: 
заяву користувача з обґрунтуванням причин перепоховання; 
висновок місцевого закладу санепідемслужби про можливість ексгумації; 
лікарське свідоцтво про смерть; 
дозвіл виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради на поховання останків на іншому кладовищі.
29. Судами встановлено, що позивачем до заяви долучено такі документи:
протокол засідання Державної міжвідомчої Комісії у справах увічнення пам`яті учасників антитерористичної операції, жертв війни та політичних репресій від 27 жовтня 2017 року, за даними якого Комісія не заперечує щодо ексгумації та перевезення останків ОСОБА_2 до місця проживання заявниці. Пропозиція щодо перепоховання підтримана Українським інститутом національної пам`яті;
довідка органу Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яка є правонаступником та виконує функції Державної санітарно-епідеміологічної служби, від 06 серпня 2019 року № 06-3-23/5807, що видана на підставі пункту 28 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667, про те, що Головне управління Держспоживслужби у Львівській області не заперечує проти перевезення останків ОСОБА_2 для перепоховання за місцем проживання заявника. Згідно з вимогами статті 29 Закону України «Про поховання та похоронну справу» та пункту 5.6 ДСанПіН 2.2.2.028-99 перевезення останків може здійснюватися будь-яким транспортом;
рішення голови м. Єкатеринбурга як голови виконавчої влади м. Єкатеринбурга від 08 серпня 2019 року № 0111/01-17/449;
лист-погодження губернатора Свердловської області від 26 лютого 2018 року № 01-01-72/2864.
30. Наведене свідчить про надання позивачем всіх необхідних документів.
31. Щодо обґрунтування причин перепоховання позивач у своїй заяві зазначила про свій похилий вік, у зв`язку з чим вона не в змозі самостійно відвідувати місце поховання, підтримувати його належний стан та вшановувати пам`ять ОСОБА_2 , право на особисту гідність та повагу до приватного життя.
32. Крім того у заяві зазначена інформація щодо неодноразових актів вандалізму на місці поховання ОСОБА_2 , що також підтверджується матеріалами справи.
33. Судами встановлено, що питання про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 виносилося на засідання Виконкому Львівської МР 07 лютого 2020 року, проте його розгляд перенесено у зв`язку з необхідністю отримання відповіді від Служби безпеки України та Міністерства закордонних справ України.
34. Водночас, у переліку документів, передбачених статтею 21 Закону № 1102-ІV та пункту 2.12 Порядку № 193, відповіді від Служби безпеки України та Міністерства закордонних справ України, відсутні.
35. Наведене підтверджується листом № 5/1/4-3084 (а.с. 88) Служби безпеки України, зі змісту якого слідує, що вирішення питань, порушених у зверненні не відноситься до компетенції Служби безпеки України.
36. В той же час, при ухваленні спірного рішення від 24 квітня 2020 року № 357 «Про розгляд питання перепоховання тлінних останків ОСОБА_2 », яким відмовлено у наданні дозволу на перепоховання на Широкорєченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатиринбурзі Російської Федерації тлінних останків ОСОБА_2 відповідачем було враховано рішення Державної міжвідомчої комісії у справах увічнення пам`яті учасників антитерористичної операції, жертв війни та політичних репресій від 27 листопада 2017 року та лист Міністерства культури, молоді та спорту України від 28 лютого 2020 року № 3329/6.11.2.
37. Своєю чергою зі змісту рішення Державної міжвідомчої комісії у справах увічнення пам`яті учасників антитерористичної операції, жертв війни та політичних репресій від 27 листопада 2017 року, слідує, що комісія не заперечує щодо ексгумації та перевезення останків ОСОБА_2 до м. Єкатеринбург, Свердловська область, Російська Федерація, для перепоховання, а тому посилання відповідача на таке рішення, як на підставу для відмови є помилковим.
38. Щодо листа Міністерства культури, молоді та спорту України від 28 лютого 2020 року № 3329/6.11.2, слід зазначити, що Міністерство культури, молоді та спорту України не уповноважено на вирішення питань щодо перепоховання, відповідно жодних законних підстав для врахування листа вказаного міністерства у відповідача не було.
39. Водночас, стаття 21 Закону № 1102-ІV визначає імперативний обов`язок виконавчого органу місцевого самоврядування обґрунтувати рішення про відмову у перепохованні останків померлого на інше місце поховання за результатами розгляду поданих документів.
40. За таких обставин справи та правового врегулювання, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про протиправність рішення Виконкому Львівської МР від 24 квітня 2020 року № 357 «Про розгляд питання перепоховання тлінних останків ОСОБА_2 »
41. Стосовно визначення способу захисту порушеного права позивача Верховний Суд зазначає, що на законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
42. Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
43. Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.
44. У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
45. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
46. Таким чином дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
47. Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06 березня 2019 року та від 22 січня 2020 року у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно. 
48. У справі, що розглядається, рішення Виконкому Львівської МР не є дискреційним, оскільки відповідач у зв`язку з наданням ОСОБА_1 всіх необхідних документів, міг прийняти лише одне з двох допустимих рішень, а саме: про надання дозволу на перепоховання останків померлого.
49. За змістом пункту 2 частини першої 1 статті 5 КАС України способом захисту прав особи від прийняття протиправного індивідуального акту є його скасування.
50. Частиною третьою статті 245 КАС України визначено, що у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
51. Враховуючи викладене, належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача є саме зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі, з урахуванням висновків суду.
52. Разом з цим слід зазначити, що судовий контроль за виконанням судових рішень в адміністративних справах передбачений статтею 382 КАС України, відповідно до частини першої якої суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
53. Закріплені у статті 382 КАС України процесуальні дії є диспозитивним правом суду, яке може використовуватися в залежності від наявності об`єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.
54. З огляду на задоволення позовних вимог, а також відсутність доказів у підтвердження наміру відповідача ухилитись від виконання судового Верховний Суд не знаходить підстав для встановлення судового контролю за виконанням Виконкомом Львівської МР постановленого в рамках цієї справи рішення.
55. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
56. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права в частині, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним змінити рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року в частині зобов`язання Виконком Львівської МР прийняти рішення про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі, при цьому, залишивши судові рішення попередніх інстанцій в іншій частині - без змін.
Керуючись статтями 3, 260, 345, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Ревенка Олега Валентиновича задовольнити частково.
2.          Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року у справі № 380/5346/20 змінити, виклавши абзац третій резолютивної частини постанови Львівського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року у справі № 380/5346/20 таким чином:
"Зобов`язати Виконавчий комітет Львівської міської ради прийняти рішення про надання дозволу на перепоховання останків ОСОБА_2 з Пагорбу Слави у м. Львові на Широкореченському військово-меморіальному комплексі у м. Єкатеринбурзі, з урахуванням висновків суду".
3.          В іншій частині рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року у справі № 380/5346/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    А. Г. Загороднюк
                                                                                                                        О. Р. Радишевська