ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2021 року                                 
м. Харків
справа № 635/9416/14-ц
провадження № 22-ц/818/367/21
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – судді - Тичкової О.Ю., 
суддів – Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря судового засідання – Сабельнік Б.В.,
сторони справи: 
позивач – товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,
відповідачі – ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 29 січня 2015 року, постановлену у складі судді Пілюгіної О.М., -
установив:
Двадцять другого жовтня 2014 року Вельковський Станіслав Володимирович, який діяв в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі ТОВ) «ОТП Факторинг Україна», звернувся до суду з позовом, у якому просив стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 заборгованість за кредитним договором № ML-702/243/2007 від 8 серпня 2007 року у розмірі 3 576 467 грн 35 коп.
В обґрунтування посилався на те, що згідно з кредитного договору № ML-702/243/2007 від 8 серпня 2007 року, укладеного між закритим акціонерним товариством (надалі ЗАТ) «ОТП Банк», правонаступником всіх прав та обов`язків якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» ( надалі ТОВ), та ОСОБА_1 , останній отримав кредит у розмірі 44 000 доларів США, які зобов`язався повернути до 9 серпня 2027 року (надалі Договір кредиту).
ЗАТ «ОТП Банк» 08.08.2007 з метою забезпечення виконання обов`язків за Договором кредиту уклало з ОСОБА_2  договір поруки № SRL 702/243/2007, за умовами якого ОСОБА_2 зобов`язалася відповідати перед банком за повне та своєчасне виконання обов`язків позичальника за Договором кредиту як солідарний боржник (надалі Договір поруки). 
ОСОБА_1 порушив свої обов`язки за Договором кредиту щодо погашення кредиту, у зв`язку з чим у нього виникла заборгованість перед позивачем, що станом на 22.09.2014 склала 3 576 467 грн 35 коп., з яких:
- 43 449 доларів США 98 центів - заборгованість за кредитом;
- 14 389 доларів США 29 центів – заборгованість за відсотками за користування кредитом;
- 2 836 грн 124 грн 69 коп. пені за прострочення виконання зобов`язань. 
Заочним рішенням Харківського районного суду Харківської області від 29 січня 2015 року позовні вимоги ТОВ задоволені частково: стягнуто солідарно з  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ТОВ 1 110 513 грн 99 коп. заборгованості за Договором кредиту, з яких 740 342 грн 66 коп. – заборгованість за кредитом і відсотками; 370 171 грн 33 коп. – пеня за прострочення виконання зобов`язання.
Судове рішення мотивоване тим, що ОСОБА_1 свої зобов`язання у строки та на умовах, встановлених Договором кредиту не виконував, а позивач, отримавши право вимоги на підставі договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 29 червня 2010 року, мав право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів. ОСОБА_2 є поручителем ОСОБА_1 за Договором кредиту. Тому з відповідачів в солідарному порядку стягненню підлягає сума заборгованості за Договором кредиту в розмірі 43449,98 доларів США та сума заборгованості по відсоткам за користування кредитом у розмірі 14389,29 доларів США, яка за курсом НБУ на день подання позову у загальному розмірі складала 740342 грн 66 коп. Заявлений позивачем розмір пені за порушення виконання зобов`язання зменшений у зв`язку з неспівмірністю розміру стягнутій заборгованості.
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 25 червня 2020 року заява ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2  про перегляд заочного рішення залишена без задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, просять заочне рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ у задоволенні позовних вимог. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що за умовами укладеного Договору кредиту повернення позичених ОСОБА_1 коштів мало відбуватися шляхом сплати ним щомісячно 98, 13 доларів США та процентів. При цьому сторони Договору кредиту домовилися про плаваючу процентну ставку за кредитом у розмірі 4,99% + FIDR. Тринадцятого серпня 2008 року ОСОБА_1 уклав із банком додатковий договір до Договору кредиту, за умовами якого розмір щомісячного платежу був збільшений до 183,34 доларів США. Також 13.08.2008 позичальник підписав із банком графік повернення кредиту та сплату процентів, яким була встановлена фіксована процентна ставка у розмірі 11, 99 %. Зміни від 13.08.2008 збільшили відповідальність поручителя по щомісячному платежу за кредит на 85,31 доларів США без його згоди. Зміною розміру процентів була порушена вимога неможливості збільшення встановленого договором розміру процентів в односторонньому порядку. Тому Договір поруки припинився 13 серпня 2008 року. 
Також апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідно до графіку повернення кредиту та сплати відсотків ОСОБА_1 не сплачував кредит з 08 листопада 2007 року і з цього часу почався перебіг строку позовної давності за кожним щомісячним платежем. ПАТ «ОТП Банк» скористався своїм правом вимоги дострокової сплати кредиту і відсотків за користування кредитом, отримавши виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського МНО Єрьоменко В.В. від 18 грудня 2008 року за реєстровим № 678 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк» заборгованості в розмірі 341398,03 гривень за рахунок реалізації заставленого майна згідно договору іпотеки № PCL № 702/243/2007, укладеного 13 серпня 2007 року між ОСОБА_1 та ПАТ «ОТП Банк». Строк позовної давності для пред`явлення вимог сплинув 19 грудня 2011 року, оскільки почав обраховуватися з часу виникнення у банка права вимоги дострокового повернення позичених коштів. Заява про застосування наслідків спливу строків позовної давності не була подана відповідачами до суду першої інстанції, оскільки вони не були повідомлені належним чином про час та місце судового розгляду. 
З розрахунку заборгованості, наданої разом із позовом, вбачається, що заявлені до стягнення у позові проценти в розмірі 14389,20 доларів США нараховані станом на 22 вересня 2014 року, однак після пред`явлення банком вимоги про дострокове повернення суми кредиту та відсотків у цілому, тобто після 18 грудня 2008 року банк не мав права нараховувати відсотки. 
Право вимоги до ТОВ перейшло віт ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк», на підставі договору купівлі-продажу кредитного портфелю. За умовами вказаного договору сума заборгованості за кожним із відчужених кредитних договорів, зокрема, і за Договором кредиту, визначена у гривні на дату такого відчуження, хоча за умовами Договору кредиту така сума має визначатися в розмірі на дату кожного окремого платежу. Отже, заявлений у позові розмір заборгованості, який ТОВ просить стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 має визначатися не в еквіваленті станом на день подачі позову, а в еквівалентні на кожну дату окремого платежу. 
Відповідно до платіжного доручення в іноземній валюті № 1 від 08 серпня 2007 року ПАТ «ОТП Банк» здійснило переказ 23550 доларів США на рахунок ОСОБА_1 у ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» для погашення заборгованості за договором № 014/1742/74/68020 від 07 червня 2006 року. Доказів отримання відповідачем кредитних коштів на споживчі цілі в розмірі 20450 доларів США ТОВ не надало. Заяви про видачу готівки і отримані готівки на суму 20450 доларів США немає, оскільки відповідач зазначені кошти в кредит не отримував. 
Відповідачі в апеляційній скарзі також не погодилися з висновком суду першої інстанції, викладеним в ухвалі від 25.06.2020 про те, що відповідачі були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду у 2015 році. Оскільки в позовній заяві вказаний помилкова адреса проживання відповідачів. Також суд першої інстанції не постановив ухвалу про розгляд цивільної справи № 635/9416/14-ц в заочному порядку, чим порушив норми процесуального права. 
Відзиву на апеляційну скаргу не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 , ОСОБА_2 підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 Цивільного процесуального кодексу України (надалі ЦПК України) порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Відповідачі посилаються в апеляційній скарзі на те, що вони про час та місце розгляду справи в суді першої інстанції повідомлені не були.
Як убачається з матеріалів справи, судові повістки на судові засідання 29.12.2014 та 29.01.2015 на ім`я ОСОБА_1 , ОСОБА_2 повернулися до суду першої інстанції не врученими з відміткою «за закінченням терміну зберігання (а.с. 47-50, 54-57).
Згідно з ч.1 статтею 158 ЦПК України в редакції, що діяла на час розгляду справи судом першої інстанції, розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні з обов`язковим повідомленням осіб, які беруть участь у справі.
Порядок виклику та вручення судових повісток визначався на той час статтями 74, 76 ЦПК України.
Відповідно до частин першої-третьої статті 74 ЦПК України судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
Згідно з частинами 1, 3, 4 статті 76 ЦПК України судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею, а за їх відсутності - відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування. У разі відсутності адресата особа, що доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.
У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою (ч.8 ст.76 ЦПК України).
За змістом висновків Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц).
Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Принцип рівності сторін один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11 березня 2021 року у справі №296/9824/19 (провадження №61-13685св20).
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 не були належним чином повідомлені про розгляд справи в суді першої інстанції у 2015 році. 
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки-повідомлення, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також порушенням вимог статей 128, 130 ЦПК України.
Таким чином, суд першої інстанції порушив право відповідача знати про час і місце судового засідання, що є порушенням права на доступ до правосуддя та порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12 грудня 2019 року у справі№ 922/4508/16.
З огляду на вищевикладене судова колегія уважає, що наявні передбачені п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України підстави для скасування заочного рішення суду та ухвалення у справі нового судового рішення.
Як установлено судовим розглядом і вбачається із матеріалів справи, 08.08.2007 ЗАТ «ОТП Банк» уклало з ОСОБА_1 Договір кредиту, за умовами якого ОСОБА_1 отримав у кредит 44 000 доларів США, які зобов`язався повернути до 09.08.2027. Кошти були надані на погашення поточної заборгованості ОСОБА_1 перед кредитором першої черги за кредитним договором першої черги та на споживчі цілі (другий транш). Пунктом 3 частини № 1 Договору кредиту визначено, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використана Плаваюча процентна ставка, яка складатиметься з 4,49% (фіксований відсоток) + FIDR. Пунктом 2 частини № 1 Договору кредиту визначено, що розміром щомісячного платежу буде 98, 13 доларів США + сума нарахованих процентів на дату платежу в доларах США (а.с. 4-6).
Восьмого серпня 2007 року ЗАТ «ОТП Банк» уклало з ОСОБА_2 . Договір поруки (а.с. 11-12), за умовами якого ОСОБА_2 як поручитель зобов`язалася відповідати за повне та своєчасне виконання боржником його боргових зобов`язань перед кредитором за Договором кредиту, в повному обсязі таких зобов`язань (п. 1.1 ст.1 Договору поруки).
Поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники (п. 1.2 ст.1 Договору поруки).
При цьому в Договорі поруки закріплено, що борговими зобов`язаннями є всі зобов`язання боржника перед кредитором по сплаті останньому будь-яких сум, що виникають згідно з положеннями Договору кредиту, як це визначено Договором кредиту та описано в цьому договорі. Під борговими зобов`язаннями слід розуміти як повну їх суму, так і будь-яку їх частину. 
Пунктом 2.1 Договору поруки визначено, що порукою за цим договором забезпечуються вимоги кредитора щодо сплати боржником кожного і всіх його боргових зобов`язань за Договором кредиту у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено у Договорі кредиту.
При цьому пунктом 7.2 ст. 7 Договору кредиту зміни та доповнення до цього договору вважаються його невід`ємною частиною, якщо вони укладені у письмовій формі та підписані належним чином уповноваженими представниками сторін.
Тринадцятого серпня 2007 року ЗАТ «ОТП Банк» підписало з ОСОБА_1 додатковий договір № ML-702/243/2007 /1 до Договору кредиту, за яким визначений частиною № 1 Договору кредиту розмір щомісячного платежу змінений на 183,34 долари США + сума нарахованих процентів на дату платежу в доларах США (а.с. 84).
В цей же день між тими ж сторонами був підписаний Графік повернення кредиту та сплати відсотків. Дод.1, у якому вказано, що щомісячний платіж складає 183,34 долари США, а відсоткова ставка – 11,99% (а.с. 7-9).
На підтвердження наявності у ОСОБА_1 заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за Договором кредиту, позивач надав розрахунок заборгованості, згідно з яким заборгованість за тілом кредиту склала 43 449 доларів США 98 центів, за відсотками – 14 389 доларів США 29 центів, за пенею – 2 836 124 грн 69 коп. (а.с. 10). 
Відповідачі в апеляційній скарзі заперечили отримання позичальником у борг 44 000 доларів США та зазначили, що ОСОБА_1 отримав у борг лише 23 550 доларів США. На підтвердження отримання зазначеної суми відповідачі надали копію платіжного доручення в іноземній валюті № 1 від 08.08.2007, підписаного боржником, з якої вбачається, що ЗАТ «ОТП Банк» зобов`язався перерахувати 23 550 доларів США для погашення заборгованості ОСОБА_1 за договором № 014/1742/74/68020 від 07.06.2006 (а.с. 85).
Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 78 ЦПК України). 
Пунктом 1.7.2 частини № 2 Договору кредиту визначено, що банк здійснює видачу кредиту позичальнику однією сумою чи траншами згідно з кредитною/ними заявкою/ами позичальника. Кредит надається однією сумою чи траншами шляхом дебетування позичкового рахунку позичальника та перерахування кредитних коштів за реквізитами, вказаними в кредитній/них заявці/ках позичальника, зменшених на утриману комісію банку у відповідності до тарифів та умов цього договору. Кожний наступний транш надається позичальнику за умови підтвердження ним цільового використання кожного попереднього траншу, якщо інше не передбачено цим договором. 
Після подання банку кредитної заявки, позичальник зобов`язаний прийняти суму траншу згідно такої кредитної заявки (п. 1.7.3.1 частини № 2 Договору кредиту).
Матеріали справи не містять доказів подання ОСОБА_1 кредитної заявки на отримання другої частини траншу в розмірі 20 450 доларів США, виписки з його рахунку, що підтверджувала б перерахування вказаних коштів на його рахунок. Тому колегія суддів погоджується із доводом апеляційної скарги та вважає, що доведеним наявним у матеріалах справи є отримання ОСОБА_1 23 550 доларів США кредиту за Договором кредиту. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не заперечував, що кредитні кошти банку не повертав починаючи з 08.11.2007, отже, доведеним є існування в нього обов`язку повернути банку отримані кредитні кошти, сплатити проценти та пеню. 
До заяви про перегляд заочного рішення відповідач надав також копію договору іпотеки № РСL-702/243/2007 (а.с. 78-81), укладеного 13.08.2007 між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 (надалі Договір іпотеки). За умовами зазначеного договору ним забезпечений Договір кредиту. В іпотеку банку передана належна позичальнику квартира АДРЕСА_1 (надалі Квартира) (а.с. 78-81).
З листа відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області № 7396/03-01-11 від 15.04.2009 вбачається, що на виконанні служби перебуває виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса від 18.12.2008 за реєстровим № 678 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ЗАТ «ОТП Банк» за рахунок реалізації Квартири за Договором іпотеки для погашення заборгованості в розмірі 341 398 грн 3 коп. (а.с. 82-83).
Листом № 13619/Н-2097/04.4 від 14.04.2021 Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Харків) повідомило, що постановою державного виконавця від 04.02.2010 виконавчий документ у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса від 18.12.2008 за реєстровим № 678 був повернутий стягувачу на підставі п.3 ч.1 ст.47 Закону України «Про виконавче провадження». Відповідно до п.3 ч.1 ст.40 Закону України № 606-XIV від 21.04.1999 «Про виконавче провадження» в редакції, що діяла станом на 04.02.2010, виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві якщо стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення, одержати певні предмети, що повинні бути передані йому від боржника згідно з рішенням.
В судовому засіданні представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» пояснив, що Квартира не була реалізована внаслідок відсутності на неї покупців. Тому виконавчий напис нотаріуса виконаний не був. 
Частиною першою статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно із частиною першою статті 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).
Відповідно до статей 1049, 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти) у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем у строк та в порядку, що встановлені договором.
За змістом частини другої статті 1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Згідно зі статтями 526, 530, 610, частиною першою статті 612 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином, у встановлений термін, відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства України. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).
Відповідно до статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, порукою, заставою. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку (частина перша статті 553 ЦК України). У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (частини перша, друга статті 554 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
Частинами першою, третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
У 2008 році ЗАТ «ОТП Банк» звернулося до приватного нотаріуса із заявою про звернення стягнення на предмет іпотеки для погашення заборгованості ОСОБА_1 перед банком за Договором кредиту в розмірі 341 398 грн 3 коп. шляхом видачі виконавчого напису. Відповідний виконавчий напис вчинений 18 грудня 2008 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Єрьоменко В.В. Станом на 18.12.2008 курс долара США до гривні складав 7, 8648 грн за 1 долар США. Отже, виконавчий напис був вчинений для погашення заборгованості ОСОБА_1 в розмірі 43 408,35 доларів США. 
Оскільки сума, на яку був вчинений виконавчий напис, майже відповідає сумі заборгованості за тілом кредиту, якe ТОВ «ОТП Фактринг Україна» просить стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (43 449,98 долари США), колегія суддів уважає, що звернувшись до нотаріуса та отримавши виконавчий напис банк на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії кредитного договору, періодичності платежів та порядку сплати процентів за користування кредитом. Банк пред`явив відповідачам вимогу достроково повернути всю суму кредиту в порядку, визначеному ч.2 ст. 1050 ЦК України.
Вказаний висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 17 квітня 2019 року у справі № 334/3829/17 (провадження № 61-4039св19).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18) висловлено правову позицію про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України.
Якщо за рішенням про звернення стягнення на предмет застави заборгованість за кредитним договором указана в такому рішенні у повному обсязі, кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов`язання відповідно до частини другої статті 625 ЦК України, а не у вигляді стягнення процентів.
Таки висновок відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18).
Таким чином, вимоги позивача щодо нарахування процентів та пені за користування кредитом поза межами строку дії договору (який було змінено банком) є безпідставними.
У частині четвертій статті 263 ЦПК України вказано про те, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Позовна давність обчислюється за загальними правилами обчислення цивільно-правових строків. Позовна давність установлюється в законі з метою упорядкування цивільного обороту за допомогою стимулювання суб`єктів, права чи законні інтереси яких порушені, до реалізації права на їх позовний захист протягом установленого строку.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (частина четверта статті 267 ЦК України).
Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Створення учасникам справи рівних можливостей у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, складовими яких є закріплені у цивільному процесуальному законодавстві принципи рівності і змагальності сторін.
Відповідач, який не був у відповідності до вимог процесуального законодавства належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей для подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.
Якщо суд першої інстанції, не повідомивши належним чином відповідача про час і місце розгляду справи, ухвалить у ній заочне рішення, відповідач вправі заявити про застосування позовної давності у заяві про перегляд такого рішення.
У разі відмови судом першої інстанції у задоволенні цієї заяви, відповідач може заявити про застосування позовної давності в апеляційній скарзі на заочне рішення суду першої інстанції.
Та обставина, що відповідач, який не був належно повідомлений судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, не брав участі у судовому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви цього відповідача про застосування позовної давності, навіть якщо така заява не подавалася ним у суді першої інстанції.
Зазначений правовий висновок висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 17 квітня 2018 року № 14-59цс18, згідно з яким Велика Палата Верховного Суду відступила від раніше висловлених Верховним Судом України висновків щодо неможливості вирішення апеляційним судом заяви про застосування позовної давності, яка подана особою, що не брала участі у розгляді справи у суді першої інстанції.
З матеріалів цивільної справи вбачається, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 не були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи в суді першої інстанції (а.с. 47-50, 54-57). У справі було ухвалене заочне рішення (а.с. 61-63), у заяві про перегляд заочного рішення відповідачі просили застосувати наслідки спливу строку позовної давності (а.с. 73-77).
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 25 червня 2020 року заява ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення залишена без задоволення (а.с. 110-112).
Тому заявлене в апеляційній скарзі клопотання відповідачів про застосування наслідків спливу строків позовної давності підлягає врахуванню при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до положення частини першої статті 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Згідно із частиною першою статті 553, частиною першою статті 554 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.
Отже, порука є спеціальним додатковим заходом майнового характеру, спрямованим на забезпечення виконання основного зобов`язання.
Підставою для поруки є договір, що встановлює зобов`язальні правовідносини між особою, яка забезпечує виконання зобов`язання боржника, та кредитором боржника.
Обсяг зобов`язань поручителя визначається як умовами договору поруки, так і умовами основного договору, яким визначено обсяг зобов`язань боржника, забезпечення виконання яких здійснює поручитель (частини перша, друга статті 553 ЦК України).
За положеннями частини першої статті 559 ЦК України в редакції, чинній на момент виниклих правовідносин, порука припиняється, зокрема, у разі зміни зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.
Згідно зі статтею 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
До припинення поруки призводять такі зміни умов основного зобов`язання без згоди поручителя, які призвели до збільшення обсягу відповідальності останнього. Збільшення відповідальності поручителя внаслідок зміни основного зобов`язання виникає в разі: підвищення розміру процентів; відстрочення виконання, що призводить до збільшення періоду, за який нараховуються проценти за користування чужими грошовими коштами; установлення (збільшення розміру) неустойки; встановлення нових умов щодо порядку зміни процентної ставки в бік збільшення тощо.
Тобто закон пов`язує припинення договору поруки зі зміною основного зобов`язання за відсутності згоди поручителя на таку зміну та за умови, що така зміна призведе до збільшення обсягу відповідальності поручителя, а не зі зміною будь-яких умов основного договору.
Отже, на зміну умов основного договору, унаслідок якої обсяг відповідальності не збільшується, згода поручителя не вимагається і такі зміни не є підставою для застосування наслідків, передбачених частиною першою статті 559 ЦК України.
Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом України у постанові від 13 вересня 2017 року у справі № 6-1539цс17 та підтримані Верховним Судом у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі № 644/6063/17 (провадження №61-48351св18).
Оскільки підписанням 13.08.2007 додаткового договору № ML-702/243/2007/1 до Договору кредиту (а.с. 84) та графіку повернення кредиту та сплати процентів (а.с. 7) був збільшений розмір щомісячного платежу, банк та позичальник погодили графік платежів, встановивши фіксовану процентну ставку в розмірі 11,99 % замість плаваючої процентної ставки, зазначені дії були вчинені без погодження та відома поручителя, колегія суддів уважає, що порука ОСОБА_2 за Договором кредиту в силу вимог ч. 1 ст. 559 ЦК України припинилася.
Доводи апеляційної скарги в цій частині є законними та обґрунтованими.
Враховуючи викладене, колегія суддів уважає, що позичальник належним чином не виконував зобов`язання за Договором кредитну, унаслідок чого утворилась заборгованість за кредитним договором. Проте банк, звернувшись до нотаріуса, який 18 грудня 2008 року вчинив виконавчий напис, змінив строк виконання основного зобов`язання. З позовом про стягнення заборгованості за Договором кредиту ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося 22 жовтня 2014 року, тобто зі спливом позовної давності, про застосування якої заявлено відповідачами, що згідно з частиною четвертою статті 267 ЦК України є підставою для відмови у позові. Оскільки банк та боржник підписанням додаткової угоди до Договору кредиту збільшили відповідальність поручителя порівняно з Договором кредиту, на підставі частини першої статті 559 ЦК України порука є припиненою.
Враховуючи викладене, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 слід задовольнити, заочне рішення суду від 29.01.2015 – скасувати, ухваливши у справі нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», (CASE OF SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE), рішення від 10 лютого 2010 року).
Колегія суддів уважає, що надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги відповідачів, враховуючи викладене вище, потреби немає. 
Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
ОСОБА_1 при подачі апеляційної скарги сплатив 1701 грн 87 коп. судового збору (а.с. 120), які підлягають стягненню з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на його користь.
Керуючись статтями 367, 368, 369, 376, 379, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задовольнити.
Заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 29 січня 2015 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення. 
Позов товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором залишити без задоволення.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 1701 (одну тисячу сімсот одну) гривню 87(вісімдесят сім) копійок судового збору, сплаченого при подачі апеляційної скарги. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складений 2 вересня 2021 року. 

Головуючий                                                                 О.Ю. Тичкова

Судді                                                                        С.С. Кругова

                                                                       Н.П. Пилипчук