ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

          01 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/16084/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

головуючого судді     Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                          Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,      

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1          
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 р. (м. Дніпро, суддя Горбалінський В.В.) у справі № 160/16084/20  
за позовом   ОСОБА_1  
до  Військової частини НОМЕР_1          
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, - 

встановив:

02 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за затримку у виплаті грошової компенсації, яка була нарахована та виплачена позивачу відповідно до рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі №160/4146/20 від 27.08.2020, за період з 23.10.2018 по 13.10.2020, виходячи із середньоденного грошового забезпечення станом за останні 2 місяці до дати звільнення та у відповідності до довідки, що надана відповідачем у якості додатка до листа №6/54/22-440 від 25.03.2020;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошову компенсацію за затримку у виплаті грошової компенсації, яка була нарахована та виплачена позивачу відповідно до рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі №160/4146/20 від 27.08.2020, за період з 23.10.2018 по 13.10.2020, виходячи із середньоденного грошового забезпечення станом за останні 2 місяці до дати звільнення та у відповідності до довідки, що надана відповідачем у якості додатка до листа №6/54/22-440 від 25.03.2020.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 р. позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 23.10.2018 по 13.10.2020. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні з 23.10.2018 по 13.10.2020 у розмірі 19015,86 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач та відповідач оскаржили його в апеляційному порядку. 
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що чинним законодавством не передбачено обов`язку судів враховувати правові позиції Верховного Суду як норму матеріального закону, яка підлягала б обов`язковому її врахуванню та застосуванню при постановлені рішення. Зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду в постанові від 26.02.2020 по справі №821/1083/17 щодо застосування законодавства про працю в частині положень статті 117 Кодексу законів про працю України, саме період з 23.10.2018 по 13.10.2020 повинен бути включений до розрахунку середнього заробітку за час затримки позивачу виплати належних при звільненні з роботи сум. Застосувавши правові висновки, що викладені в постановах Верховного Суду по справі №761/9584/15-ц від 26.06.2019 та по справі №806/2473/18 від 30.10.2019 як на норму матеріального права, суд першої інстанції при ухваленні рішення по справі №160/16084/20 від 08.02.2021 виходив лише із помилкового тлумаченням норм матеріального права. Зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду в постанові від 26.02.2020 по справі №821/1083/17 щодо застосування законодавства про працю в частині положень статті 117 Кодексу законів про працю України, слід дійти до висновку про те, що період саме період з 23.10.2018 по 13.10.2020 повинен бути включений до розрахунку середнього заробітку за час затримки позивачу виплати належних при звільненні з роботи сум. Датою реального виконання відповідачем обов`язку щодо повного розрахунку із позивачем при звільненні є 13.10.2020.
Зазначає, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду по справі №160/4146/20 від 27.08.2020 набрало законної сили 28.09.2020, тому має преюдиційне значення для розгляду і вирішення справи №160/16084/20 та не може бути переоцінено судом в частині визначення суми розрахунку середнього заробітку за час затримки позивачу виплати належних при звільненні з роботи сум. Судом першої інстанції не враховані правові висновки Верховного Суду, які мають істотне значення в даному правовому спорі, викладені у рішеннях, зокрема: по справі №140/2006/19 від 30.04.2020, по справі №805/790/16-а від 16.05.2019, по справі №809/1910/14 від 05.03.2020, по справі №820/4619/16 від 18.12.2018, по справі №820/660/17 від 14.03.2019, по справі №804/3722/17 від 06.03.2018, по справі №823/1023/16 від 31.05.2018, по справі №807/3664/14 від 30.01.2019, по справі №826/15235/16 від 26.06.2019, по справі №21-389а13 від 06.11.2013, по справі №821/1083/17 від 26.02.2020, по справі №761/9584/15-ц від 26.06.2019, №810/451/17 від 13.05.2020, по справі №400/3365/19 від 12.08.2020, по справі №21- 1765а15 від 15.09.2015.
Позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове - про задоволення позову.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову. Відповідач, зокрема зазначив, що компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, не є щомісячним чи одноразовим додатковим видом грошового забезпечення, тому виплата даної компенсації не може підпадати під дію та бути підставою для застосування статей 116, 117 КЗпП України. Посилання позивача на норми КЗпП України є безпідставними, оскільки на військовослужбовців його вимоги щодо оплати праці та вирішення спорів не поширюється. Положення Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи щодо виплати середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також не містять відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
Від позивача та відповідача відзиви на апеляційні скарги до апеляційного суду не надходили, що не перешкоджає розгляду справи. 
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що  04.10.2018 наказом командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативного об`єднання НГУ від 04.10.2018 №40 о/с старшого сержанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку за пунктом “а” (за закінченням строку контракту).
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 №247 від 22.10.2018 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
14.04.2020 ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 у зв`язку тим, що на час звільнення Військова частина НОМЕР_1  не здійснила виплату усіх належних йому сум - грошової компенсації за невикористану додаткову оплачувану відпустку як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 рік, що сумарно складає 56 календарних днів.
27.08.2020 рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №160/4146/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористану додаткову оплачувану відпустку як учаснику бойових дій, що передбачена ст. 16-2 Закону України “Про відпустки” та п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”, за період з 2015 по 2018 рік, що сумарно складає 56 календарних днів. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористану позивачем додаткову оплачувану відпустку як учасника бойових дій, що передбачені ст. 16-2 Закону України “Про відпустки” та п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту”, за період з 2015 по 2018 рік. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 р. по 2018 р. у кількості 56 діб у сумі 19015,86 грн. ОСОБА_1 отримав 13.10.2020, що підтверджується довідкою АТ КБ “ПриватБанк” від 10.11.2020 року №6GHHDUFJRF5K7P0K.
05.11.2020 ОСОБА_1 звернувся із заявою до Військової частини НОМЕР_1 , у якій просив виплатити грошову компенсацію за затримку у виплаті грошової компенсації за невикористану додаткову оплачувану відпустку як учаснику бойових дій, що передбачені ст. 16-2 Закону України “Про відпустки” та п. 12 ч. 1 ст. 12 Закону України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” за 2015-2018 роки, - за період з 23.10.2018 по 13.10.2020.
27.11.2020 Військова частина НОМЕР_1 листом №6/54/33-1378 відмовила позивачу у виплаті зазначеної компенсації, посилаючись на те, що нормативно правовими актами не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільнені військовослужбовців зі служби.
Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправними дій відповідача та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні з 23.10.2018 по 13.10.2020 у розмірі 19015,86 грн., оскільки відповідачем порушено приписи ст.ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України. Також за висновком суду першої інстанції, сума відшкодування за весь час затримки виплати належних позивачу сум, з урахуванням висновків Верховного Суду відповідно до постанови від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, підлягає зменшенню до 19015,86 грн.
Суд апеляційної інстанції частково погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч. 1 ст. 117 Кодексу законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Спеціальним законодавством, не встановлено відповідальність роботодавця - військової частини за невиплату або несвоєчасну виплату військовослужбовцю всіх належних сум. У зв`язку з цим, Верховний Суд у постановах від 05 серпня 2020 року у справі № 826/20350/16, від 15 липня 2020 у справі № 824/144/16-а, від 31 жовтня 2019 року у справі № 2340/4192/18, дійшов висновку про можливість застосування норм ст.  116  та  117 Кодексу законів про працю України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 21.11.2011 у справі №6-60цс11, встановивши, що працівникові в день звільнення не були сплачені належні від підприємства суми, суд на підставі ст. 117 Кодексу законів про працю України стягує на його користь середній заробіток за весь період затримки розрахунку, якщо роботодавець не доведе відсутність у цьому своєї вини.
Відповідно до матеріалів справи, позивача виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 22.10.2018, а проведення остаточного розрахунку з ним відбулося лише 13.10.2020. Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами позивача та висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем порушено приписи ст.ст. 116, 117 КЗпП України.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 №100 “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” (далі - Порядок №100).
Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Так, згідно довідки військової частини НОМЕР_1 середньоденний розмір грошового забезпечення позивача за останні 2 місяці, що передують даті закінчення проходження служби, складає 336,42 грн.
Таким чином, сума середньомісячного заробітку позивача за прострочений період складає 242558,82 грн. (336,42 грн. (середньоденний розмір грошового забезпечення) * 721 (кількість днів затримки з 23.10.2018 по 13.10.2020)).
Щодо доводів позивача з приводу застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, колегія суддів зазначає наступне.
Так, за висновками Великої Палати Верховного Суду зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Верховний Суд також зазначив, що з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, зазначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Позивача виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 22.10.2018, проте за захистом порушеного права на отримання всіх належних йому на час звільнення сум позивач звернувся до суду лише у 14.04.2020, а до відповідача із заявою щодо отримання відшкодування за затримку розрахунку при звільненні - 05.11.2020. Ці обставини значно вплинули на тривалість періоду затримки (прострочення) виплати належних позивачу сум та, як насідок, на розмір компенсації за несвоєчасний розрахунок.
Сума компенсації за несвоєчасний розрахунок у розмірі 242558,82 грн. значно перевищує суму компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки позивачу, як учаснику бойових дій, при звільненні.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача має бути зменшений.
Водночас, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц зменшення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, передбаченого статтею 117 КЗпП України, має залежати також від розміру недоплаченої суми. 
Також колегія суддів погоджується з доводами позивача щодо неналежної обґрунтованості визначеної судом першої інстанції суми середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, що підлягає стягненню з відповідача.
Так, загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 27262,20 гривень (19015,86 грн.+8246,34 грн.), з яких: 8246,34 грн. (30,02%) - грошове забезпечення та 19015,86 грн. (69,75%). - компенсація за невикористану додаткову оплачувану відпустку, як учаснику бойових дій, що не була виплачена позивачу у день звільнення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 у справі №160/4146/20 набрало законної сили 29.09.2020. Виплату компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, у сумі 19015,86 грн. відповідач здійснив 13.10.2020. Отже, прострочення виплати з дня набрання законної сили рішенням у справі №160/4146/20 становить 14 днів.
Обрахована судом відповідно до Порядку №100 сума середнього заробітку за час затримки розрахунку за період з 29.09.2020 по 13.10.2020 становить 5046,30 грн. (15*336,42 грн.).
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характер цієї заборгованості, дій позивача та відповідача, колегія суддів вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення, та критеріям, наведеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, належним способом захисту порушених прав позивача є визнання протиправними дій відповідача та стягнення з відповідача на користь позивача 3519,79 грн. (69,75%*5046,30 грн.) як середнього заробітку за час затримки розрахунку - з дати набрання законної сили рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.08.2020 у справі №160/4146/20 по день фактичного розрахунку.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах “Салов проти України” (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), “Проніна проти України” (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Отже, інші доводи апеляційних скарг не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення. 
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови.
Керуючись статтями 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
постановив:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 р. у справі № 160/16084/20 скасувати.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 29 вересня 2020 року по 13 жовтня 2020 року.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_3 )  середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 29 вересня 2020 року по 13 жовтня 2020 року у розмірі 3519 (три тисячі п`ятсот дев`ятнадцять) гривень 79 копійок.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
          Головуючий суддя                                                                      О.М. Панченко 

          Суддя                                                                                          Д.В. Чепурнов 

          Суддя                                                                                          С.В. Сафронова