Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 липня 2021 року
м. Київ
справа № 461/340/18
провадження № 51- 6191 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                          ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 26 червня                     2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 8 грудня 2020 року                               у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017140050004904, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Львові, проживає на АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз –                    10 серпня 2016 року Сихівським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання                            з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сихівським районним судом м. Львова від 10 серпня 2016 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк                  3 роки 1 місяць.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 5 листопада 2017 року приблизно о 18:30, перебуваючи у супермаркеті «Сільпо» ТзОВ «Сільпо - Фуд», що на вул. Під Дубом, 7б у м. Львові, діючи повторно, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти з прилавка свинячий ошийок вагою 2, 398 кг, чим завдав потерпілому  ТзОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 280, 56 грн. Однак свої злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки останній був помічений та викритий працівником охорони супермаркету.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 8 грудня 2020 вирок Галицького районного суду м. Львова від 26 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження щодо останнього закрити. Вказує, що суд необґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок, оскільки в основу судового рішення поклав недопустимі докази, а саме дані протоколу огляду предмету, висновку судової товарознавчої експертизи, покази представника потерпілого які, на її думку, отримані з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Як на порушення права на захист вказує на затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) без складання відповідного протоколу затримання. Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК всіх доводів сторони захисту не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції  без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.   
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Отже касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 стверджувала, що ОСОБА_7 незаконно затримали, тим самим порушили його право на захист. Наголошувала на недопустимості як доказу протоколу огляду предмету, оскільки об`єкт злочину, що оглядався слідчим відрізнявся від того, який був викрадений ОСОБА_7 , у зв`язку з тим, що товар не був вилучений у останнього на момент затримання, натомість був наданий слідству на наступний день представником потерпілого. Крім того, звертала увагу на суперечності, що містяться у протоколі огляду предмета, довідці про вартість викраденого товару та показах представника потерпілого ОСОБА_8 , дані                    з яких були використані експертом при проведенні судової товарознавчої експертизи. Також просила скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Однак, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційної скарги ретельно не перевірив і не дав на них вичерпних відповідей.
Зокрема, без належної уваги залишилися доводи апеляційної скарги захисника щодо неналежного предмету злочину.
Так, виходячи з положень ч. 1 ст. 185 КК суб`єктивна сторона злочину, передбаченого цією нормою кримінального закону, характеризується наявністю прямого умислу у винної особи, тобто суб`єкт має чітко усвідомлювати й  достовірно знати, що його дії направлено на таємне заволодіння для нього чужим майном з метою обернення його на свою користь або на користь іншої особи.  
Разом із цим, обов`язковими елементами цього складу злочину, крім іншого,                       є об`єкт злочину – чуже майно, та розмір заподіяної крадіжкою шкоди, без встановлення якої неможливо правильно розглянути справу по суті, тобто вартість  викраденого, яка повинна перевищувати 0, 2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (станом на 2017 рік становив 160 грн.). При цьому важливим                               є встановлення умислу особи на крадіжку майна саме на суму за вчинення якої передбачена кримінальна відповідальність. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 5 листопада 2017 року ОСОБА_7 було затримано за межами каси супермаркету «Сільпо» ТзОВ «Сільпо - Фуд» працівником охорони супермаркету – ОСОБА_9 , який в подальшому запропонував йому пройти до керівника охорони, де останніми було вилучено                     у ОСОБА_7 шматок м`яса.
При цьому протоколу вилучення майна у ОСОБА_7 , складеного відповідно до вимог статей 104, 168 КПК, матеріали кримінального провадження не містять.
Разом з цим, 6 листопада 2017 року представник потерпілого ОСОБА_8 надала слідчому шматок м`яса, який нібито було викрадено ОСОБА_7                           з супермаркету «Сільпо» ТзОВ «Сільпо - Фуд» та вилучено у останнього працівниками охорони.
Так, ОСОБА_7 з самого початку досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження відносно нього не заперечував факту вчинення ним крадіжки шматка м`яса з зазначеного супермаркету, але                       ОСОБА_7 заперечував, що саме наданий представником потерпілого шматок м`яса масою 2, 398 кг, був предметом злочину, який останній намагався викрасти.
Покладені в основу вироку докази підтверджують факт замаху ОСОБА_7 на крадіжку, але не підтверджують поза розумним сумнівом вартість предмету злочину.
Також неперевіреними залишились доводи сторони захисту з приводу порушення вимог кримінального процесуального закону при затриманні ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи у приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 5 листопада                   2017 року ОСОБА_7 було затримано працівниками служби охорони магазину «ТзОВ «Сільпо - Фуд», які проводили його огляд та вилучення викраденого товару. 
Однак працівники служби охорони супермаркету не мали повноважень на затримання ОСОБА_7 та вилучення предмету злочину. При цьому ними не було викликано працівників правоохоронних органів, які мали би скласти відповідно до вимог ст. 208 КПК протокол затримання та протокол огляду предмету злочину.    
Також без належної уваги залишились доводи апеляційної скарги щодо недопустимості як доказу даних протоколу огляду предмету та висновку судової товарознавчої експертизи щодо визначення вартості предмету злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, – на потерпілого.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого                     у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності – достатності для постановлення обвинувального вироку.  
Відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. 
Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при постановленні процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення. 
Згідно приписів ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, було покладено показання свідка ОСОБА_9 , представника потерпілого  ОСОБА_8 , дані протоколів огляду компакт дисків з відеозаписом з камер спостереження, протоколу огляду предмету, довідки про вартість викраденого товару, висновку судової товарознавчої експертизи та інші письмові документи.
При цьому, як вже зазначалось раніше, в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_7 не заперечував свою вину у вчиненні ним крадіжки м`яса, однак він заперечував розмір викраденого та вказував, що об`єктом злочину був інший шматок м`яса, вилучений у нього працівниками служби охорони магазину, який значно менший, ніж той, що був наданий представником потерпілого органу досудового розслідування 6 листопада 2017 року та який зазначений у протоколі огляду предмету.
Тобто, товар, замах на викрадення якого інкримінується ОСОБА_7 , не був описаний та  вилучений у визначеному процесуальним законом порядку після його затримання, оскільки працівники служби охорони магазину лише констатували факт виявлення шматка м`яса під час огляду ОСОБА_7 . При цьому огляд предмету злочину було проведено слідчим лише на наступний день, однак не встановлювався той факт, що саме наданий представником потерпілого шматок м`яса було виявлено у ОСОБА_7 та не встановлено вартість шматка м`яса, який намагався викрасти останній.
Формально зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних порушень, апеляційний суд свого висновку не мотивував, на кожен із зазначених доводів змістовної відповіді не дав, не вказав в ухвалі чим спростовуються такі доводи та не обґрунтував свого рішення про відмову у задоволенні апеляційної скарги у цій частині.
Враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , відповідні доводи сторони захисту потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив. При цьому, саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на голослівність і безпідставність відповідних доводів апеляційної скарги                                 є недостатнім для спростування позиції сторони захисту.  
Отже, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7  без зміни.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК,                   з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, яке би відповідало вимогам  ст. 370 КПК.
Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції запобіжний захід не обирався, беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції,                            й відповідно вирок суду першої інстанції є таким, що не набрав законної сили, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне звільнити останнього з-під варти, оскільки його було взято під варту у зв`язку з виконанням вироку. Питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_7 , у разі необхідності та наявності відповідних підстав, апеляційний суд може вирішити в ході нового апеляційного розгляду.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 8 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7  з-під варти.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                               ОСОБА_3