ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2021 року          м.Дніпро         Справа №  912/429/19
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді        Березкіної О.В. (доповідач),
           суддів        Дарміна М.О., Антоніка С.Г.
при секретарі Ковзикові В.Ю.
Учасники процесу не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційну скаргу    заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури
на рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 року (суддя Коваленко Н.М. у справі №912/429/19
за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області, м.Кропивницький в інтересах держави в особі
позивача-1 Східного офісу Державної аудиторської служби України, , м. Дніпро
позивача-2 Кіровоградської обласної ради, м. Кропивницький
позивача-3 Управління освіти, науки, молоді та спорту Кіровоградської обласної державної адміністрації, м. Кропивницький
до відповідача-1 Бобринецької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради, Кіровоградська область, м. Бобринець
відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп", м. Харків
про визнання недійсною додаткової угоди до договору про закупівлю газу.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі позивача-1 Східного офісу Державної аудиторської служби України,  м. Дніпро, позивача-2 Кіровоградської обласної ради, м. Кропивницький, позивача-3 Управління освіти, науки, молоді та спорту Кіровоградської обласної державної адміністрації, м. Кропивницький звернувся  до Бобринецької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради та ТОВ "Укртранссервіс-груп" із позовом про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2019 до договору постачання природного газу №128 від 04.01.2019, укладеного між відповідачами. 
28.02.2019 заступником прокурора Кіровоградської області подано до господарського суду заяву про зміну (уточнення) позовних вимог (у порядку ст. 42, 46, 169, 182 ГПК України), якою пункт 1 прохальної частини позовної заяви викладено в такій редакції: "Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 18.01.2019 до договору №19-086 постачання природного газу від 04.01.2019, укладеного між Бобринецькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради та ТОВ "Укртранссервіс-груп"". 
Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 року у справі 912/429/19 в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду,  заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся  з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 року у справі №912/429/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, судові витрати покласти на відповідача.
В обґрунтування  своєї скарги апелянт посилається на те, що  судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми  матеріального права, а саме: п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 203, 215 ЦК України) та порушення норм процесуального права (ст. ст. 73, 76-79, 86 ГПК України), невірне тлумачення статі 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визнання нікчемною додаткової угоди.
Так, у позовній заяві прокурором вказано, а надалі в рішенні судом підтверджено, що сторони, укладаючи додаткову угоду №1 до договору №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019, керувалися положеннями п. 2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», який допускає зміну ціни за одиницю товару, не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Проте, додаткова угода №1 від 18.01.2019 до договору №19- 086 про постачання природного газу від 04.01.2019 не відповідає положенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в результаті її укладання змінилася ціна за одиницю товару без передбачених законом підстав, а тому така угода є нікчемною в силу наведених вище приписів ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі».
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не  врахував правових висновків Верховного Суду у аналогічних справах щодо оспорюваності додаткових угод, зокрема, у справі № 913/166/19.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення господарського суду Кіровоградської області та прийняття нового рішення про задоволення  позовних вимог в повному обсязі.
Ухвалою Центрального   апеляційного господарського суду від 12.04.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 26.05.2021 року на 10:00 год. 
           26.05.2021року на адресу Центрального апеляційного господарського суду від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшло клопотання  про зупинення провадження у справі № 912/429/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку об`єднаною палатою Верховного Суду справи № 927/491/19.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.05.2021року апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 року (суддя Коваленко Н.М.) у справі №912/429/19 зупинено до розгляду Верховним Судом у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.03.2021 справи № 927/491/19.
          Постановою Верховного Суду у складі суддів об"єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021року Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" задоволено частково. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 у справі № 927/491/19 у частині визнання недійсними додаткових угод від 05.09.2018 № 2, від 17.09.2018 № 3, від 25.09.2018 № 4, від 16.10.2018 № 5 до договору на постачання природного газу від 02.08.2018 № 621(18)Б, укладених між Відділом освіти, сім`ї, молоді та спорту Чернігівської райдержадміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" скасовано. У цій частині ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. В іншій частині рішення Господарського суду Чернігівської області від 19.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 у справі № 927/491/19 залишено без змін.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.09.2021року поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою  заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури  на рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 року (суддя Коваленко Н.М. у справі №912/429/19. Призначено судове засідання щодо розгляду  апеляційної скарги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури  на рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 року (суддя Коваленко Н.М. у справі №912/429/19 на 13.09.2021, на 10:00 годину.
Представники сторін в судове засідання не з`явились, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, наданими їм процесуальними правами  не скористались та не направили суду відзиви на апеляційну скаргу, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду судового рішення. 
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, враховуючи те, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності інших учасників провадження у справі.
13.09.2021року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що Бобринецькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради проведено відкриті торги щодо закупівлі природного газу ДК 021:2015.091200000-6" - 95245 метр кубічний з очікуваною вартістю 1 402   890,00 грн.
Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UA-2018-11-22-002584-C. Основним критерієм вибору переможця є ціна.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:
- ТОВ "Укртрансервіс-груп" з пропозицією 937 210,80 грн;
- ТОВ  "Газопостачальна  компанія  "Нафтогаз  України"  з  пропозицією 942 925,50 грн.
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Укртрансервіс-груп" з остаточною пропозицією 937 210,80 грн, тобто з ціною за природний газ по 9,84 грн за 1 куб.м.
За результатами проведених торгів між Бобринецькою спеціальною загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради та ТОВ "Укртрансервіс-груп" укладено договір №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019.
Предметом договору є природний газ з річним обсягом постачання 95245 метрів кубічних.
У подальшому між замовником та постачальником укладено додаткову угоду, збільшуючи ціну за одиницю товару на 10%, без зміни суми договору (із одночасним зменшенням кількості одиниць товару), а саме додатковою угодою №1 від 18.01.2019 ціну за природний газ збільшено до 10 820,00 грн за 1 тис. куб. м, кількість зменшено до 86,618373 тис. куб. м.
Таким чином, унаслідок укладення додаткової угоди, ціну за кубічний метр газу збільшено з 9840 грн до 10 820,00 грн за 1 тис.куб.м., тобто на 980 грн. При цьому, кількість зменшено з 95,245 тис.куб.м до 86,618 тис.куб.м., що на 8,627 тис. куб. м. менше від початкової кількості та остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів.
Відповідно до інформації Бобринецької спеціальної школи-інтернату за №71 від 31.01.2019 на підтвердження збільшення ціни за одиницю товару згідно ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" ТОВ "Укртрансервіс-груп" надав лист Черкаської Торгово-промислової Палати України від 04.01.2019, згідно якого станом на січень 2019 року ціна на природний газ становить 10 822,80 грн за 1000 куб.м.
Інформація у висновку торгово-промислової палати вказана станом на день укладення договору на весь період січня 2019 року, а тому вказаний лист не може бути підтвердженням коливання цін природного газу на ринку, як це передбачено ч. 4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", в період з дня укладення договору до укладення додаткової угоди.
Укладення додаткової угоди відразу після підписання договру повністю нівелює  процедуру  закупівель як інституут та спричинює шкоду інтересам держави, оскільки учасником (переможцем) пропонується  найнижча ціна, а потім упродовж місяця після  проведення  торгів додатковими угодами вона  необгрунтовано суттєво завищується.
Звертаючись до Бобринецької спеціальної загальноосвітньої школи-інтернат І-ІІ ступенів Кіровоградської обласної ради та ТОВ "Укртранссервіс-груп" із позовом про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2019 до договору постачання природного газу №128 від 04.01.2019, укладеного між відповідачами, Прокурор зазначив, що додаткова угода №1 від 18.01.2019 до договору №128 постачання природного газу від 04.01.2019, укладена з порушенням вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, а саме - суперечить вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не доведено коливання ціни такого товару на ринку, а тому  підлягає визнанню недійсною.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що вимога прокурора про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2019 до договору №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019 є нікчемною відповідно до закону, у зв`язку з її укладенням з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення та існування спірних правовідносин), а  тому  такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. 
          Колегія суддів  погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції на час укладення договору №19-086 від 04.01.2019 та додаткової угоди до нього №1 від 18.01.2019) цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Принципи здійснення публічних закупівель наведено в ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.
Ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
У даному випадку, за договором №19-086 від 04.01.2019 предметом закупівлі є природний газ, очікувана вартість цієї закупівлі становила 1 402 890 грн.
Враховуючи вартість предмета закупівлі (товару), до спірних правовідносин застосовуються норми Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно з ч. 1, 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Відтак, якщо спеціальною нормою права (зокрема, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".
Правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інший.
Згідно з приписами ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Як встановлено судом, у даному випадку сторони, укладаючи додаткову угоду №1 до договору №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019, керувалися положеннями п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", який допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Господарський суд погоджується із твердженням прокурора, що з моменту укладення договору №19-086 постачання природного газу від 04.01.2019 до моменту укладення додаткової угоди №1 від 18.01.2019 не відбувалося коливання ціни природного газу на ринку.
Так, у тендерній пропозиції ТОВ "Укртранссервіс-груп" брало на себе зобов`язання постачати до навчального закладу газ за ціною 7 862,65 за 1 тис. метрів кубічних газу.
Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ "Укртранссервіс-груп" підтвердив відповідними гарантійними листами, які є невід`ємними документами, що долучаються до тендерної пропозиції, листом-погодженням укласти запропонований проект договору, підписаним проектом договору, а в подальшому підписаним основним договором на постачання природного газу.
Слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.
Тобто, із врахуванням положень зазначених статей, під час укладання договору від 04.01.2019 ТОВ "Укртранссервіс-груп" був згоден з п. 3.2 розд. 3 "Ціна газу" даного договору, згідно яких ціна природного газу становить 9 840 грн за 1 000 куб.м.
Крім того, зі змісту листа Бобринецької школи-інтернату випливає, що ТОВ "Укртрансервіс-груп" неодноразово зверталось до замовника, з намірами підвищення ціни на газ протягом нетривалого періоду часу, що свідчить про неконкурентні дії постачальника газу та те, що позиція щодо підвищення ціни газу постачальник була на меті до укладення договору.
Тендерна пропозиція ТОВ "Укратранссервіс-груп" з самого початку є нижчою за офіційну ціну НАК Нафтогаз Україна, розміщену на офіційному сайті (ціна на грудень 12180 грн). Тому при укладенні додаткової угоди неможливе посилання на різницю між ціною основного договору і ціною НАК Нафтогаз, оскільки підставою для внесення змін до істотних умов договору є лише коливання цін на ринку, а не відмінність між ціною, вказаною у договорі, та НАК Нафтогаз України.
Таким чином, на момент укладення договору за результатами процедури закупівлі, який укладено 04.01.2019, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" було достеменно відомо про економічну невигідність його укладення згідно змісту поданої тендерної пропозиції.
У той же час, товариство не скористалось правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, а підписало договір.
Зокрема, це йому дозволяли норми Закону України "Про публічні закупівлі". Так, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Поряд з цим відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону, зокрема у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
При цьому, ст. 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільне волевиявлення, про те, що він згідний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.
Крім того, збільшення ціни за спірною додатковою угодою відбулось не пропорційно до ринкових цін.
За інформацією, розміщеною на вебпорталі НАК "Нафтогаз України" (http://www.naftogaz.com), ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації установам s організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів станом на грудень становила - 12 180 грн, на січень 2019 року -10 822,80 грн за 1000 куб. м.
Таким чином, реальне коливання ціни природного газу в бік зростання грудень 2018 року - січень 2019 року не відбувалось, натомість здешевшало на 11%.
Крім того, зі змісту укладеної додаткової угоди №1 випливає, що остання набирає чинності з 01 січня 2019 року. При цьому, ціна за весь місяць січень 2019 року вказана як 10 820,00 грн за 1 тис.куб.м., тоді як ціну погоджено Договорі від 04.01.2019. Тобто, постачальником за погодженою в Договорі за результатами процедури відкритих торгів ціною жодного дня не постачається, що свідчить про свідоме ігнорування умов договору та мети на підвищення ціни ще з моменту укладення основного договору.
Отже, наведене обґрунтовано вказує на те, що будь-яке коливання рівня цін на ринку на природний газ у цей період відсутнє.
З огляду на викладене, суд констатує, що додаткова угода №1 від 18.01.2019 до договору №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019  не відповідає положенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в результаті її укладання змінилася ціна за одиницю товару без передбачених законом підстав, а тому така угода є нікчемною в силу наведених вище приписів ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту наведено у ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.
Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.
За змістом ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Згідно з ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Подібні висновки наведено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18).
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину (постанова Великої Палати Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19)).
Наведене відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, а також правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 02.03.2016 у справі №6-308цс16 і Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду (постанови від 03.10.2018 у справі №369/2770/16-ц і від 07.11.2018 у справі №357/3394/16-ц).
З огляду на викладене, вимога прокурора про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 18.01.2019 до договору №19-086 про постачання природного газу від 04.01.2019 не підлягає задоволенню судом, оскільки така додаткова угода є нікчемною відповідно до закону, у зв`язку з її укладенням з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення та існування спірних правовідносин).
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.12.2020 у справі №909/703/19.
Постановою об`єднаної палати КГС ВС " Щодо правових наслідків укладення договорів всупереч вимогам ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі"" ( з відступленням від правового висновку у справі № 913/166/19), у справі № 927/491/19, зазначено, що якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним    не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також    не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Визнання додаткових угод до договору недійсними    не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі",    є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.
          Приписами ч. 4 ст. 236 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а тому колегія суддів  погоджується з висновками суду першої інстанції у даному спорі,  про   відсутність підстав для задоволення позову прокурора  у зв`язку із неналежно обраним  способом захисту.

Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури- залишити  без задоволення.
          Рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 року (суддя Коваленко Н.М.) у справі №912/429/19- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 14.09.2021року.

Головуючий суддя                                                                      О.В.Березкіна    
                              
Суддя                                                                                             М.О.Дармін

Суддя                                                                                              С.Г.Антонік