ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/9730/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Дурасової Ю.В. (доповідач),
         суддів:                          Божко Л.А., Лукманової О.М.,     
         секретар судового засідання Новошицька О.О. 
за участю представника позивача – Чмут С.В.,
                 представника відповідача-2 – Трубіцина Д.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури 
на ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 05.04.2021 року (головуючий суддя Прасов О.О.) 
у справі №280/9730/20 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів:  Офісу Генерального прокурора (відповідач-1) Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, та зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 30.12.2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Запорізької обласної прокуратури (відповідач-2), з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив суд: 
1) визнати протиправним та скасувати Рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 17.12.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора; 
2) визнати протиправним та скасувати Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к про звільнення позивача з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та органів прокуратури; 3) зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити позивача на посаді прокурора у Мелітопольській окружній прокуратурі, рівнозначній його посаді прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області, у відповідності до положень п.7, п.18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
02.04.2021 позивачем до суду подано заяву про забезпечення позову, в якій він просив суд забезпечити позов шляхом: 
1) зупинення дії Рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 17.12.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора; 
2) зупинення дії Наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к про звільнення позивача з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та органів прокуратури; 
3) заборони Запорізькій обласній прокуратурі вчиняти дії щодо звільнення позивача з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі Рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 17.12.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
В обґрунтування заяви зазначено, що на даний час позивач перебуває у щорічній відпустці до 15.04.2021. Позивачем 24.03.2021 отримано лист Запорізької обласної прокуратури від 19.03.2021 за №07-457вих.21, у якому повідомляється про те, що Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к позивача звільнено з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та органів Запорізької обласної прокуратури у зв`язку з чим йому необхідно з`явитися до відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури для отримання трудової книжки. Копія наказу про звільнення позивачу до цього часу вручена не була. Позивач зазначає, що до моменту його виходу з відпустки даний позов не буде розглянуто та рішення у справі не набере законної сили. У зв`язку з чим, після виходу з відпустки позивача буде звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру, що призведе до порушення його трудових прав, зокрема позбавить позивача та його сім`ю засобів до існування, а також змусить докладати значних додаткових зусиль для відновлення своїх прав та організації свого життя.
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 05.04.2021 року заява позивача про забезпечення позову задоволена.
Зупинено дію Рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 17.12.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.
Зупинено дію Наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 18.03.2021 за №428к про звільнення позивача з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та органів прокуратури до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.
Заборонено Запорізькій обласній прокуратурі вчиняти дії щодо звільнення позивача з посади прокурора Приазовського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» на підставі Рішення сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора від 17.12.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі.
Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що з огляду на те, що подання позову та відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваних рішення та наказу, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність задовольнити заяву позивача про забезпечення позову з метою забезпечення збалансованості інтересів сторін та враховуючи наявність зв`язку між заходом забезпечення позову і предметом позовних вимог у даній справі.
З ухвалою суду першої інстанції не погодилися відповідачі у справі та подали апеляційні скарги.
Кожен окремо просять ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову скасувати та відмовити в задоволенні такої заяви. Зазначають, що суд першої інстанції фактично продовжив службові відносини заявника з роботодавцем. Однак, в такий спосіб фактично ухвалено рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає призначенню інституту забезпечення позову в адміністративному судочинстві. Посилаються на правову позицію Верховного Суду про зупинення рішення кадрової комісії, що викладена в постанові від 20.01.2021 року у справі № ЗПП/320/23/20.
В судовому засіданні представник відповідача-2 (Запорізької обласної прокуратури) апеляційну скаргу на ухвалу про забезпечення позову підтримав. Просить ухвалу суду скасувати та відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, просить ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.
Представник Офісу Генерального прокурора (відповідач-1) в судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином.
Вислухавши представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Відповідно до ч.1-ч.2 ст.150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
В силу ч.4 ст.150 КАС України подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.
При цьому, заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. 
Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб (ч.2 ст.151 КАС України).
Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу (ч.5 ст.154 КАС України).
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.
Матеріалами справи підтверджується, що позивача звільнено з посади прокурора, при цьому, забезпечуючи позов, суд першої інстанції фактично продовжив правовідносини між позивачем і роботодавцем.
Водночас, судом першої інстанції не надано оцінку яким чином будуть вирішені правовідносин між позивачем та відповідачем-2 (щодо дати звільнення позивача з посади ), в разі не задоволення позовних вимог.
Інститут забезпечення адміністративного позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі.
Однак, в разі задоволення позовних вимог позивач не буде позбавлений можливості реального та неухильного виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі, зокрема доказів протилежного позивачем не надано, а суд першої інстанції не дослідив в повному обсязі таких обставин, що призвело до помилкового висновку про можливість задоволення такої заяви.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
За своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. 
При цьому, інститут забезпечення в адміністративному судочинстві не є інститутом, що продовжує правовідносини між працівником і роботодавцем в разі звільнення працівника за ініціативою роботодавця – такі правовідносини можуть бути вирішені лише рішенням суду.
Метою запровадження інституту забезпечення позову є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. 
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Із вищенаведеного випливає, що, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Натомість, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції не пересвідчився, чи надані докази позивачем переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову. 
Суд першої інстанції зазначив, що необхідність вжиття заходів забезпечення позову обґрунтовано існуванням очевидних ознак протиправності оскаржуваного рішення та існуванням обставин, що ускладнять чи унеможливлять виконання рішення суду.
Однак, протиправність рішення відповідача-2 щодо звільнення позивача з посади, може бути встановлена лише рішенням суду, що набуло законної, водночас, не надано доказів, що в разі прийняття рішення на користь позивача, виконати рішення суду буде неможливо.
Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, як підстави для забезпечення позову, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом.
Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною 2 статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. 
У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
Саме такий правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду 20.01.2021 року у справі № ЗПП/320/23/20 про зупинення рішення кадрової комісії.
При цьому, підстави забезпечення позову, передбачені частиною другою статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Відповідна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року в справі № 826/7496/18, на яку посилається заявник касаційної інстанції.
Слід взяти до уваги, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28 березня 2018 року (справа № 800/521/17) висловила свою позицію щодо забезпечення позову шляхом заборони видавати накази про припинення трудових відносин.
Так, у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом. У разі задоволення такої заяви позивача, суд своєю ухвалою фактично подовжує правовідносини публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин.
При цьому, аналізуючи приписи підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" Верховний Суд зауважує, що застосування заходу забезпечення позову у цій справі шляхом зупинення дії рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації фактично призведе до подовження правовідносин публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову, у розумінні норм КАС України, не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин.
Також, ураховуючи правову позицію викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі №800/521/17 та не зазначення позивачем інших істотних обставин, крім тих що зазначені у заяві, які б вказували, що невжиття таких заходів може ускладнити та/чи унеможливити виконання судового рішення суду у разі задоволення позову, Верховний Суд у цій справі уважає, що вжиття заходів забезпечення позову в обраний заявницею спосіб не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову, викладені аргументи не є переконливими в розумінні приписів статті 150 КАС України, а тому така заява задоволенню не підлягає.
В силу частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для не застосування зазначеної норми.
Вищезазначене є мотивом для врахування судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційних скаргах, оскільки аргументи відповідачів та нормами законодавства, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи, викладені позивачем.
          Доводи апеляційних скарг спростовують правове обґрунтування, покладене в основу ухвали суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для її скасування.
  Отже, апеляційні скарги підлягають задоволенню, ухвалу суду першої інстанції слід скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Керуючись ст.150-154, ст. 242, 315, 317, 321, 322, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури – задовольнити.
Ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 05.04.2021 року – скасувати.
В задоволенні заяви про забезпечення позову – відмовити.
Постанова набирає законної сили 28.07.2021 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 28.07.2021.
В повному обсязі постанова виготовлена 28.07.2021. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова