КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року                                                                                                      місто Київ
єдиний унікальний номер справи: 754/7569/21
номер провадження: 22-ц/824/10940/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),
суддів: Мережко М.В., Савченка С.І.,
за участю секретаря - Орел П.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Губіна Олександра Тимофійовича на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 17 червня 2021 року у складі судді Бабко В.В., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання,
В С Т А Н О В И В:
У травні 2021 року ОСОБА_3  звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа: Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація, у якому просив: визнати незаконним переміщення та утримання на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;зобов`язати ОСОБА_2 повернути малолітню дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до місця її постійного проживання у Канаді; у разі відмови добровільно повернути дитину      ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язати ОСОБА_2 передати дитину батькові ОСОБА_3 для забезпечення повернення дитини на територію Канади.
У червні 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Губін О.Т. подав до суду заяву про забезпечення вказаного вище позову, в якій просив: встановити наступний обов`язок ОСОБА_2 в реалізації прав батька ОСОБА_3 на спілкування зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та дочки за допомогою телефону та/або програм інтернет - телефонії (Viber, Skype) в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 2-х годин, з урахуванням режиму та можливості дитини.
Заява про забезпечення позову мотивована тим, що після народження дитини відповідачка ОСОБА_2 чинить позивачу ОСОБА_3 необґрунтовані перепони у спілкуванні з дитиною. З метою захисту своїх батьківських прав позивач звернувся до місцевого канадського суду Онтаріо із заявою про встановлення порядку участі його у вихованні та спілкуванні з дитиною. Наказом суду Онтаріо від 07 серпня 2019 року у справі № 43/19 встановлено наступний тимчасовий порядок участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною: по понеділкам та середам з 6 по 8 годину вечора та кожної суботи з                5 по 8 годину вечора. У подальшому, 23 жовтня 2019 року судом Онтаріо порядок участі позивача у вихованні та спілкуванні з дитиною було змінено та встановлено новий, за яким він міг бачитись з дочкою по понеділкам та середам з 6 по 8 годину вечора та кожної суботи з 9 години ранку по 2 годину дня. Вказував, що  незважаючи на вказані вище судові накази, ОСОБА_2 продовжує ухилятись від їх належного виконання. Так, протягом вересня 2020 року вона 6 разів відмовляла позивачу під надуманими приводами у побаченнях з дитиною. 27 лютого 2021 року ОСОБА_3 невідкладно звернувся до суду Онтаріо із заявою про видачу судового наказу, яка також супроводжувалась його афідевітом від                      27 лютого 2021 року, який підтверджував фактичні обставини справи та містив відповідні додатки в обґрунтування такої термінової заяви про видачу судового наказу. Вказував, що відповідно до термінового наказу суду від 27 лютого 2021 року  ОСОБА_2 зобов`язано передати оригінали паспорта та свідоцтва про народження дитини на зберігання адвокату ОСОБА_3 -  Фарра Худані та не вивозити дитину за межі Великого Торонто, а також дитина мала бути передана батьку та залишатись під його опікою до наступного слухання у справі 02 березня 2021 року. Цим судовим наказом усім підрозділам канадської поліції були надані відповідні повноваження, в тому числі, з правом входити до будь-яких помешкань, місць або локацій, де ймовірно могла перебувати дитина. Цей наказ залишався в силі до 27 серпня 2021 року.
На думку представника позивача, відповідачка ОСОБА_2 здійснила  міжнародне викрадення дитини, та наразі незаконно утримує її в Україні. Крім того, відповідачка продовжує порушувати законні права ОСОБА_1 на спілкування з дитиною, що в свою чергу може вважатись порушенням якнайкращих інтересів дитини. Зазначав, що позивач ОСОБА_3 бажає хоча б дистанційного спілкування з дочкою, виходячи з її якнайкращих інтересів. З урахуванням наведеного, представник позивача - адвокат                       Губін О.Т. просив задовольнити заяву про забезпечення позову. 
Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року відмовлено у задоволенні заяви представника ОСОБА_1 - адвоката Губіна О.Т. про забезпечення позову.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Губін О.Т. подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його заяву про забезпечення позову, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції проігнорував та не надав правової оцінки наданим позивачем доказам, а саме, наказам суду Онтаріо від 07 серпня 2019 року, від 23 жовтня 2019 року та від 27 лютого 2021 року у справі № 43/19, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову. Вказує, що позивач надав суду всі необхідні докази на підтвердження необхідності  вжиття заходів забезпечення позову, оскільки їх невжиття може істотно ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду за результатами розгляду даної справи, а також, що вжиття таких заходів забезпечення позову передбачене чинним законодавством. Звертає увагу, що заходи забезпечення позову, які він просить вжити, є співмірними із заявленими позовними вимогами. Негативні наслідки вжиття заходів забезпечення позову не вбачаються, так як вони направлені виключно на відновлення та збереження родинних відносин. У свою чергу, невжиття заходів забезпечення позову може спричинити відчуження дитини від батька та значно ускладнити або унеможливити відновлення родинних відносин у разі задоволення позову. Наведене узгоджується із практикою Верховного Суду та Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ). 
Представник ОСОБА_2 - адвокат Вибіцький К.Є. подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає, що в апеляційній скарзі скаржник належним чином не зазначив передбачених ст.376 ЦПК України підстав для скасування ухвали суду першої інстанції. Звертає увагу на те, що рішення судів Канади не мають значення для судів України. Вказує, що збереження родинних відносин не є предметом позову, а тому вважає, що вид забезпечення позову, який просив застосувати позивач, не є співмірним із заявленими позовними вимогами. Зазначає, що ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від       21 травня 2021 було частково задоволено заявупредставника ОСОБА_1 - адвоката Губіна О.Т. про забезпечення позову та заборонено відповідачці перетинати державний кордон України до закінчення розгляду справи. Натомість, враховуючи вже існуюче забезпечення позову, позивач не обґрунтував необхідність у забезпеченні позову щодо інших вимог. Вважає, що спілкування дитини разом з її батьком вкрай негативно впливає на її фізичне та психічне здоров`я. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Третя особа: Деснянська районна в місті Києві державна адміністрація не скористалась своїм правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги до апеляційного суду не направила. 
Згідно з ч.3 ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції.
Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, враховуючи доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Згідно з положеннями ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону ухвала суду першої інстанції не відповідає. 
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що представником позивача не вказані обґрунтовані причини у зв`язку з якими потрібно забезпечити позов саме у вказаний вище спосіб, оскільки не доведено, що дійсно існують труднощі у спілкуванні батька з дитиною та існує реальна загроза невиконання чи ускладнення виконання можливого рішення суду у випадку незабезпечення позову у заявлений спосіб.
Однак з вказаними висновками суду першої інстанції погодитись не можна з таких підстав.
У відповідності до положень ч.ч.1, 2 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається, як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Види забезпечення позову визначені ст.150 ЦПК України, пункти 2, 3 частини першої якої, в тому числі, передбачають забезпечення позову шляхом заборони вчиняти певні дії та встановлення обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Окрім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Під забезпеченням позову слід розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, прийнятого за його позовом.
Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача та являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Враховуючи вищенаведене, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що таке обмеження захищає законні інтереси позивача на той випадок, коли відповідач буде діяти недобросовісно або коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає у рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
Цивільний процесуальний закон не зобов`язує при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення у разі задоволення позову.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.
При вжитті заходів забезпечення позову повинна бути наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
Відповідно до пунктів 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII, всі дії стосовно дітей органів соціального забезпечення, судів, адміністративних чи законодавчих органів повинні бути спрямовані на якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Держави-учасниці повинні забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручі до уваги права і обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.
Ухвалюючи рішення в справі «М.С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява                  № 2091/13), ЄСПЛ наголосив, що в таких справах основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає інтересам дитини. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що у всіх рішеннях, що стосуються дітей, їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення. При цьому ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Зі змісту позову вбачається, що вимоги  ОСОБА_1 , як батька малолітньої дитини        ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фактично зводяться до визнання незаконним дій матері дитини - ОСОБА_2 щодо переміщення та утримання їх малолітньої дитини на території України, а також зобов`язання відповідачки повернути малолітню дитину народження до місця її постійного проживання у Канаді.
Встановлено та підтверджується змістом відзиву на апеляційну скаргу, що відповідачка ОСОБА_2 заперечує проти спілкування позивача ОСОБА_1 зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Тому з урахуванням обставин даної справи, та вказаних вище вимог закону, колегія суддів приходить до висновку, що встановлення обов`язку ОСОБА_2 в реалізації прав ОСОБА_1 на спілкування зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_4 ,                          ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет - телефонії в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку, буде сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків батька із його малолітньою дитиною і ця обставина відповідатиме найкращим інтересам дитини, що в свою чергу може усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визнання переміщення та утримання дитини на території України незаконним та повернення дитини до місця її постійного проживання.
Колегія суддів враховує, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її батьком повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити дитину від зустрічей з батьком.
Аналогічну правову позицію сформулював Верховний Суд у постановах від 04 квітня 2018 року у справі №344/16653/16-ц (провадження № 61-1153св17), від 18 листопада 2020 року у справі №127/31828/19 (провадження № 61-10859св20) та від 17 травня 2021 року у справі №761/25101/20 (провадження № 61-1092св21).
Відповідно до вимог ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Однак, суд першої інстанції, у порушення вимог ст.264 ЦПК України, на наведені вище вимоги закону, правові позиції Верховного Суду та обставини справи, належної уваги не звернув, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні заяви представника позивача про забезпечення позову у вказаний ним спосіб.
З урахуванням наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку ОСОБА_2 в реалізації прав ОСОБА_1 на спілкування зі своєю малолітньою дочкою                       ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет - телефонії в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції.
Разом з тим, враховуючи вік дитини та різницю у часових поясах між Україною та Канадою, апеляційний суд вважає, що з метою забезпечення якнайкращих інтересах дитини, спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет - телефонії в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції повинно відбуватись щодня тривалістю до 30-ти хвилин, з урахуванням режиму та можливості дитини. 
За таких обставин, заява представника ОСОБА_1 - адвоката Губіна О.Т. про забезпечення позову підлягає задоволенню частково.
Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення заяви, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення заяви представника позивача про забезпечення позову з наведених вище підстав. 
Керуючись ст.ст.374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,  
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Губіна Олександра Тимофійовича задовольнити частково.
Ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 17 червня 2021 року скасувати  та ухвалити нове рішення.
Заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Губіна Олександра Тимофійовича про забезпечення позову - задовольнити частково.
Встановити обов`язок ОСОБА_2 в реалізації прав ОСОБА_1 на спілкування зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом спілкування батька та доньки за допомогою телефону та/або програм інтернет - телефонії в режимах аудіо- та/або відео- зв`язку конференції щодня тривалістю до 30-ти хвилин, з урахуванням режиму та можливості дитини.
В іншій частині вимог заяви про забезпечення позову - відмовити. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Головуючий 
 
Судді: