Постанова
іменем України
8 липня 2021 року
м. Київ
справа № 607/18721/19
провадження № 51-918км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 ,
прокурора                                                      ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Тернопільського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019210010001313, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бабанки Уманського району Черкаської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,  останній раз 29 грудня 2010 року вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого 11 грудня 2012 року за відбуттям покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. 
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК. 
Вирішено питання щодо цивільного позову та судових витрат у цьому кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 1 травня      2019 року приблизно о 10:00, перебуваючи на території незавершеного будівництва на АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження навісного замка проник до підвального приміщення вказаного будівництва, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 11 398 грн, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.
Вироком Тернопільського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_7 скасовано в частині призначеного покарання і постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вирок апеляційного судущодо ОСОБА_7 змінити та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх вимог вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне  застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Вважає, що апеляційний суд безпідставно скасував вирок суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК, не врахувавши належним чином всіх даних про особу його підзахисного, думку потерпілого, який не наполягав на призначенні реальної міри покарання.
 Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, а прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені. 
Правильність встановлення фактичних обставин, доведеність винуватості та застосування закону України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не заперечується та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у                                  ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.  
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, ці вимоги закону врахував не в повній мірі, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
З вироку місцевого суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_7   покарання було враховано тяжкість вчиненого останнім кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу винуватого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, а також відсутність обтяжуючих обставин покарання та наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, думку потерпілого і, з урахуванням всього наведеного, прийнято рішення про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства і звільнено його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.  
Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою потерпілого, який  не погодився зі звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та просив у цій частині скасувати вирок і ухвалити свій, констатував, що, призначаючи засудженому покарання, місцевий суд не в повній мірі врахував те, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК, є умисним тяжким корисливим злочином, що він є особою, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, та не відшкодував заподіяну злочином шкоду. 
За таких обставин суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття.
При цьому, зважаючи на наявність обставин, які пом`якшують покарання, позитивну характеристику, відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд призначив майже мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК.    
З наведеними висновками суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для застосування положень ст. 75 КК щодо ОСОБА_7 погоджується і колегія суддів, у зв`язку з чим твердження в касаційній скарзі сторони захисту про наявність достатніх підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з огляду на наявні у справі дані про особу останнього, які до того ж були враховані судом при обранні виду та розміру передбаченого ч. 3 ст. 185 КК заходу примусу, є непереконливими. 
Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу засудженого, суд апеляційної інстанції  прийняв правильне рішення про безпідставність застосування положень ст. 75 КК, у зв`язку з чим  вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував і ухвалив свій. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407,                             420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Покарання, призначене ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК, та є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. 
Що стосується доводів захисника про те, що потерпілий не мав законних підстав подавати апеляційну скаргу з підстав м`якості призначеного покарання, оскільки у місцевому суді він просив призначити ОСОБА_7 покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, то вони є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 393 КПК потерпілий або його представник чи законний представник мають право подати апеляційну скаргу в частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції. Однак за своєю правовою природою вимоги полягають в адресованих суду і сформульованих у категоричній формі пропозиціях учасників процесу вчинити певні дії, які окреслюють межі процесуальних повноважень суду. У передбачених законом випадках зі сторони потерпілого такі пропозиції можуть стосуватися обсягу обвинувачення, розміру цивільного позову, дослідження певних доказів. 
Натомість позиція щодо визначення винному виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою,а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Також така висловлена позиція не обмежує потерпілого у можливостях подальшого оскарження до суду вищого рівня законності й обґрунтованості вироку у частині вирішення вказаних питань, у тому числі щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, вирок апеляційного суду слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника – без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Тернопільського апеляційного суду від 18 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                             ОСОБА_3