П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  822/4867/14                                            Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.   
 Суддя-доповідач -  Біла Л.М.   
11 серпня 2021 року                                                                                                         м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Білої Л.М. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Курка О. П. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В., 
позивача - ОСОБА_1 
представника відповідача ( ГУ ДПС України у Хмельницькій області) - Зайця І.О.
представника третьої особи - Пасічник Л.М.

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління Державної податкової служби України у Хмельницькій області, Державної фіскальної служби України, Головного управління Державної фіскальної служби України у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Міністерство юстиції України про визнання незаконним звільнення та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив: 
- визнати незаконним звільнення з посади та податкової міліції заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області полковника податкової міліції ОСОБА_1 ;
- скасувати наказ голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України №2170-о від 29 жовтня 2014 року про звільнення з посади та податкової міліції полковника податкової міліції ОСОБА_1 - заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області та поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області;
- стягнути з Головного управління Державної податкової служби України у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення по день ухвалення судового рішення.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року позов задоволено частково, а саме, суд визнав протиправним та скасував наказ голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України № 2170-о від 29 жовтня 2014 року про звільнення з посади заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області, полковника податкової міліції ОСОБА_1 , зобов`язав Державну фіскальну службу України поновити  ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області з 30 жовтня 2014 року та стягнув з Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу в сумі 364067,30 грн., за період з 30 жовтня 2014 року по 09 лютого 2021 року, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області та присудження грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць, допущено судом до негайного виконання.
Також, суд зобов`язав Державну фіскальну службу України направити до Міністерства юстиції України повідомлення про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони,  передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади".
В решті позовних вимог судом відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду в частині розрахунку середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу в сумі 364067,30 грн., позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою.
Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, позивач відзначив, що за основу розрахунку належної йому до виплати суми середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу судом першої інстанції взята довідка ГУ ДФС у Хмельницькій області від 15.12.2020 року №114/10/22-97-09-12, яка містить недостовірні відомості про середньоденний заробіток позивача, який, відповідно до нової довідки від 09.03.2021 року, виданої на адвокатський запит, становить 312,55 грн., а не 231,89 грн., а тому розмір середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу має бути стягнуто на користь позивача в розмірі 490703,50 грн.
При цьому, надаючи суду апеляційної інстанції нову довідку ГУ ДФС у Хмельницькій області від 09.03.2021 року №859/10/22-97-08-23, позивач зазначив, що остання не могла бути подана суду першої інстанції оскільки отримана вже після винесення рішення у даній справі.
02 квітня 2021 року позивачем надіслано клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження і прийняття до розгляду зміненої апеляційної скарги, зі змісту якої вбачається, що в результаті повторного надіслання на адресу відповідача адвокатського запиту ним отримано довідку №1079/10/22-97-08-23 від 23.03.2021 року у відповідності до якої його середньоденна заробітна плата за останні два місяці роботи складала 408,54 грн., а не 312,55 грн., як про це зазначалось в попередній апеляційній скарзі, а тому розмір середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу має бути стягнуто на користь позивача в розмірі 641407,80 грн.
В підтвердження поважності причин пропуску строку для подання змін до апеляційної скарги позивач зазначив, що переважну частину строку передбаченого КАС України для оскарження рішення у даній справі він перебував на лікуванні, що підтверджується відповідними доказами.
Ухвалою суду від 11.08.2021 року судом поновлено строк апеляційного оскарження рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09.02.2021 року та прийнято до розгляду змінену апеляційну скаргу.
В судовому засіданні позивач доводи зміненої апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.
Представники відповідача та третьої особи заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Як встановлено судом, в період з квітня 2008 року по лютий 2012 року позивач обіймав посаду заступника начальника управління податкової міліції ДПА у Хмельницький області, з лютого 2012 року по грудень 2012 року - заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Хмельницькій області, з грудня 2012 року по травень 2013 року - першого заступника начальника управління податкової міліції ДПС у Хмельницькій області, з 24.05.2013 року по 29.10.2014 року - заступника начальника оперативного управління головного управління Міндоходів у Хмельницькій області.
16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.
29.10.2014 року на підставі довідки про результати вивчення особової справи позивача, Головою Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України прийнято наказ № 2170-о про звільнення з посади заступника начальника оперативного управління Головного управління Міндоходів у Хмельницькій області, полковника податкової міліції ОСОБА_1 .
Згідно даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", позивач рахується таким, що звільнений з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади" та щодо якого наявна заборона займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років.
Не погоджуючись із таким наказом, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції відзначив про відсутність відомостей та доказів, які б відповідали вимогам ст.ст. 73-76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України "Про очищення влади", а відповідно й про неправомірність прийняття оскаржуваного наказу.
Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на час перебування позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено, не існувало законів, які б визначали правопорушенням роботу на цій посаді, а відтак, за приписами положень статті 58 Конституції України, позивач не міг бути притягнутий до відповідальності лише на підставі факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем.
Також, судом на підставі відповідної довідки розраховано належну до виплати позивачу суму грошового утримання за час вимушеного прогулу.
Позивач, не погоджуючись з розміром нарахованої йому до виплати компенсаційної суми,  звернувся до суду з апеляційною скаргою. 
Суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Отже, апеляційний суд надає правову оцінку рішенню суду першої інстанції лише в частині розрахунку належного до виплати позивачу середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу в сумі 364067,30 грн. 
Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середній заробіток працівника згідно ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, встановленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.
Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995.
У даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними.
Згідно Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
При цьому, згідно п.5 цього Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку).
Як встановлено з матеріалів справи і підтверджено поясненнями апелянта, суд першої інстанції, здійснюючи обрахунок належної позивачу компенсаційної виплати в розмірі 364067,30 грн., використав відомості, які містились в довідці Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 15.12.2020 року №114/10/22-97-09-12, у відповідності до якої середньоденний заробіток позивача складав 231,89 грн.
При цьому, судова колегія зауважує, що, як встановлено судом, позивач самостійно подав вказану довідку до суду першої інстанції, що не заперечувалось останнім під час апеляційного розгляду справи.
Колегія суддів зазначає, що докази і доказування - один із найважливіших інститутів адміністративного права. Адже саме з допомогою доказів суд з`ясовує дійсні правовідносини сторін, обставини, що мають значення для справи.
Суд зауважує, що докази - це будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність оспорюваних обставин. Тобто доказом є не факт, не обставина, а фактичні дані.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у справі, та інших обставин, які мають значення, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Достатність доказів визначається як наявність у справі такої сукупності зібраних доказів, яка викликає у суб`єкта доказування внутрішню переконаність у достовірному з`ясуванні наявності або відсутності обставин предмету доказування, необхідних для встановлення об`єктивної істини та прийняття правильного рішення у справі.
В даному випадку, судова колегія не вбачає підстав для виникнення у суду першої інстанції будь-яких сумнівів у достовірності інформації, що містилась в довідці ГУ ДФС у Хмельницькій області від 15.12.2020 року №114/10/22-97-09-12. До того ж, і самим позивачем будь-яких клопотань стосовно необхідності витребування у відповідача оновленої довідки про розмір його середньоденного заробітку не заявлялось. Доказів наявності у апелянта будь-яких зауважень чи заперечень до відомостей, що містились у вказаній довідці, матеріали справи також не містять.
Окрім того, факт відсутності у позивача заперечень з приводу визначеної судом суми середнього заробітку, яка належить йому до виплати за час вимушеного прогулу, на підставі довідки від 15.12.2020 року №114/10/22-97-09-12, засвідчується заявою останнього від 09.02.2021 року про видання виконавчого листа у даній справі для пред`явлення його до негайного виконання.
Водночас, колегія суддів зазначає, що позивач про невідповідність врахованої судом першої інстанції довідки п. 8 Порядку №100 дізнався вже після ухвалення рішення у даній справі, а оновлена довідка, яка на переконання апелянта, має бути врахована для обрахунку належної йому компенсаційної виплати, датована 23.03.2021 року і тому не була предметом дослідження суді першої інстанції. Тож, на даний час, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для визнання помилковими висновків суду першої інстанції в частині визначення суми середнього заробітку, яка належить позивачу до виплати за час вимушеного прогулу, оскільки надана апелянтом нова довідка оцінці суду першої інстанції не піддавалась і тому не може бути досліджена судом апеляційної інстанції.  
В розрізі встановлених обставин справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що заявником обрано невірний спосіб захисту його порушених прав. 
Наразі, суд апеляційної інстанції вважає, що у цьому випадку ефективним способом захисту прав позивача було б звернення до суду першої інстанції в порядку ст. 361 КАС України щодо перегляду рішення за нововиявленими обставинами.
Так, відповідно до приписів ст. 361 КАС України судове рішення, яким закінчено розгляд справи і яке набрало законної сили, може бути переглянуто за нововиявленими або виключними обставинами.
Підставаи для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами визначені частиною другою вказаної статті. 
Отже, виходячи з меж заявлених вимог апеляційної скарги, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, судова колегія не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, доводи якої не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.
Також, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо часткового задоволення позову.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі   16 серпня 2021 року.
          
Головуючий	 	 	Біла Л.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Гонтарук В. М.    Курко О. П.