ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Тітова М. Ю. на  постанову Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11 серпня 2021 року в справі №523/7609/17 (провадження № 61-15309св19)
за позовом Департаменту комунальної власності Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг Україна»), ОСОБА_1 , Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі - ЗАТ «ОТП Банк»), третя особа: ОСОБА_2 , про визнання недійсним договору іпотеки та скасування записів про державну реєстрацію та обтяження за касаційною скаргою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2018 року та постанову Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року.
У травні 2017 року Департамент комунальної власності Одеської міської ради звернувся до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_1 , ЗАТ «ОТП Банк», третя особа: ОСОБА_2 , про визнання недійсним договору іпотеки та скасування записів про державну реєстрацію та обтяження.
Позовна заява мотивована тим, що ОСОБА_1 під час укладення іпотечного договору не мала необхідний обсяг правомочностей власника спірного майна, а тому позивач просив: визнати недійсним договір іпотеки, укладений між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» 14 серпня 2007 року, яким передано в іпотеку нежитлове приміщення першого поверху, загальною площею 220,9 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 ; скасувати запис про державну реєстрацію іпотеки спірного нежитлового приміщення, під номером запису про іпотеку 16288663; скасувати запис про державну реєстрацію обтяження спірного нежитлового приміщення, під номером запису про обтяження 5479182.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року, позов Департаменту комунальної власності Одеської міської ради задоволено.
Визнано недійсним договір іпотеки, укладений між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» 14 серпня 2007 року, яким передано в іпотеку нежитлове приміщення першого поверху, загальною площею 220,9 кв.м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Скасовано запис про державну реєстрацію іпотеки нежитлового приміщення першого поверху, загальною площею 220,9 кв.м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , під номером запису про іпотеку 16288663.
Скасовано запис про державну реєстрацію обтяження нежитлового приміщення першого поверху, загальною площею 220,9 кв.м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , під номером запису про обтяження 5479182.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. 
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що ОСОБА_1 під час укладення іпотечного договору не мала необхідний обсяг правомочностей власника спірного майна, тому права розпорядження спірним нежитловим приміщенням вона не мала. ТОВ «ОТП Банк» не доведено, що позивач міг дізнатися раніше про укладення договору іпотеки щодо спірного нерухомого майна, оскільки звертаючись з цим позовом Департамент комунальної власності Одеської міської ради посилався на інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 28 березня 2017 року, з якої Департаменту стало відомо, що вказаний об`єкт комунальної власності є предметом іпотеки відповідно до оспорюваного іпотечного договору від 14 серпня 2007 року.
У серпні 2019 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанцій повно і всебічно не з`ясовано обставини справи, оскільки договір купівлі-продажу на момент укладання іпотечного договору був чинним, право власності на спірне приміщення зареєстровано за ОСОБА_1 . Крім того, судом не застосовано позовну давність за заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна».
Постановою Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 11 серпня 2021 року касаційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» задоволено частково, рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2018 року та постанову Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року скасовано та ухвалено нове рішення.
У задоволенні позову Департаменту комунальної власності Одеської міської ради до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_1 , ЗАТ «ОТП Банк», третя особа - ОСОБА_2 , про визнання недійсним договору іпотеки та скасування записів про державну реєстрацію та обтяження відмовлено.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду виходила з  того, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справі № 643/17966/14-ц (провадження № 14-203цс19) зазначено: «стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили».
Суди встановили, що на момент укладення договору іпотеки 14 серпня 2007 року ОСОБА_1 була власником переданого в іпотеку нежитлового приміщення, договір купівлі-продажу від 07 травня 2007 року про придбання нею спірного об`єкта нерухомості був правомірний, а право власності на нього зареєстроване в державному реєстрі речових прав. Лише рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2010 року в справі № 2-1129/2010 договір купівлі-продажу від 07 травня 2007 року, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , визнаний недійсним, а майно витребуване у ОСОБА_1 . Банк покладався на відповідні обставини на момент укладення оспорюваного договору і тому уклав договір іпотеки.
За таких обставин та ураховуючи, що обставин щодо недобросовісності іпотекодержателя суди у цій справі не встановили, підстав для визнання недійсним договору іпотеки, а також похідних вимог щодо скасування записів про державну реєстрацію та обтяження, не має.
З такими висновками колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, погодитися не можу й відповідно до вимог статті  35 ЦПК України висловлюю окрему думку.
Суди встановили, що нежитлове приміщення першого поверху загальною площею 220,9 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , передано в оренду приватному підприємцю ОСОБА_3 за договором оренди нежитлового приміщення №12/96 від 03 березня 2006 року, укладеним з Представництвом по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради (далі - Представництво) та є об`єктом комунальної власності територіальної громади м. Одеси.
Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2006 року в справі № 2-4902 за позовом ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності за ОСОБА_3 визнано право власності на нежитлове приміщення площею 220,9 кв. м, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
07 травня 2007 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу нежитлового приміщення першого поверху, загальною площею 220,9 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
14 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено договір про надання споживчого кредиту, посвідчений приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу Іллічовою Н. А., який забезпечений договором іпотеки від 14 серпня 2007 року. Предметом зазначеного договору є нежитлове приміщення першого поверху загальною площею 220,9 кв. м, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Право вимоги щодо спірного об`єкта нерухомості передано відповідно до договору купівлі-продажу прав вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна».
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 30 травня 2007 року заочне рішення від 19 вересня 2006 року скасовано. Ухвалою від 24 липня 2007 року провадження по справі закрито, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства та роз`яснено, що з зазначеним позовом слід звертатися до господарського суду.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2010 року в справі № 2-1129/2010 позовні вимоги Представництва задоволені, договір купівлі-продажу від 07 травня 2007 року, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , визнаний недійсним, майно витребуване у ОСОБА_1 . Рішенням апеляційного суду Одеської області від 09 березня 2011 року та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 липня 2011 року зазначене рішення залишене без змін.
Згідно з частиною першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорення правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду. Таке розуміння визнання правочину недійсним, як способу захисту, є усталеним у судовій практиці.
Наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення. 
Відповідно до статті 583 ЦК України та статті 5 Закону України «Про іпотеку» іпотекодавцем може бутивиключно його власник.
Оспорюваний договір іпотеки укладений 14 серпня 2007 року, а заочне рішення від 19 вересня 2006 року, яким за ОСОБА_3 визнано право власності на спірне нежитлове приміщення та який 07 травня 2007 року відчужив його ОСОБА_1 , скасовано ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 30 травня 2007 року. В подальшому рішенням Суворовського районного суду м Одеси від 11 жовтня 2010 року встановлено факт вибуття спірного майна поза волею власника, яке витребуване у ОСОБА_1 за позовом Представництва по управлінню комунальною власністю Одеської міської ради.
Статтею 5 спірного договору іпотеки передбачено, що іпотекодавець ( ОСОБА_1 ) має повне і виключне право на весь предмет іпотеки, укладення і виконання цього Договору не суперечить жодному положенню угод іпотекодавця з третіми особами, предмет іпотеки може бути надано в іпотеку згідно з чинним законодавством та іпотекодавець провів належну юридичну експертизу з цього питання.
Таким чином,ОСОБА_1 (іпотекодавець) на момент укладення оспорюваного договору іпотеки не була власником нерухомого майна, а тому відповідно права розпорядження ним не мала, що є підставою для визнання недійсним договору іпотеки та задоволення похідних вимог щодо скасування записів про державну реєстрацію та обтяження.
Колегія суддів вважала, що обставин недобросовісності іпотекодержателя суди у  цій справі не встановили, оскільки право власності ОСОБА_1 було зареєстроване в державному реєстрі речових прав на момент укладення договору іпотеки.
У той же час, відсутність обставин недобросовісності іпотекодержателя не повинно впливати в даному випадку на право власності Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, який не повинен нести відповідальність за договором іпотеки щодо належного виконання ОСОБА_1 зобов`язань за кредитним договором. 
За таких обставин, вважаю, що рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2018 року та постанова Одеського апеляційного суду від 26 червня 2019 року ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому касаційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» необхідно було залишити без задоволення, а судові рішення - залишити без змін.  
 
Суддя                                                                                                  М. Ю. Тітов