ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2021 року
м. Харків
справа № 644/6982/16
провадження № 22-ц/818/215/21 
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого : Хорошевського О.М.
суддів колегії: Бурлака І.В., Яцини В.Б.
за участі секретаря – Пузікової Ю.С.
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 
відповідачі - ОСОБА_2 , Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕС КІ МО»
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою представника  ОСОБА_2 – ОСОБА_3 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 лютого 2020 року постановлене суддею Саркісян О.А.
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , товариства з обмеженою відповідальністю « ЕС КІ МО» про стягнення боргу за договором
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2016 року ОСОБА_1  звернулась до суду із позовом, в якому з урахування збільшення позовних вимог, просив стягнути солідарно з відповідачів на його користь кошти у сумі 52998174,00 грн в рахунок повернення коштів за договором позики.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що 02.08.2010 року між ним та ОСОБА_4 було укладено договір позики в письмовій формі, предметом договору є надання коштів (позики) на умовах визначених договором суми у розмірі 16000 000,00 грн., що на момент підписання договору відповідала еквівалентові 2000 000 доларів США. Також договором був передбачений строк на повернення позики, а саме до 02.08.2016 року та зазначено, що повертатися позика повинна готівкою в доларах США. Факт отримання коштів підтверджується розпискою про отримання позики від 02.08.2010 року , в якій зазначено, що на виконання умов договору позивач передав, а відповідач ОСОБА_4 отримав зазначені у договорі кошти. Договір був укладений та кошти передані у присутності свідків: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Позивач зазначив, що при отриманні коштів ОСОБА_4 вказував, що йому необхідні кошти для розвинення власного ресторанного бізнесу. Відповідно до відомостей у ЄДРЮО єдиним засновником ТОВ «ЕС КІ МО» є ОСОБА_4 , розмір статутного капіталу – 2520000,00 грн. Іншого майна ОСОБА_4 не має, крім корпоративних прав у ТОВ «ЕС КІ МО». По закінченню строку встановленого договором позики відповідач борг не повернув.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.10.2017 року заяву позивача ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено. Накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 .

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27.12.2017 року зупинено провадження у справі до залучення до участі у справі правонаступника після смерті ОСОБА_4 .

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16.04.2018 року залучено в якості правонаступника після смерті ОСОБА_4 . ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання АДРЕСА_2 .Поновлено провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ТОВ «ЕС КІ МО» про стягнення боргу.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 лютого 2020 року позовні вимоги  ОСОБА_1  задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму боргу за договором позики від 02.08.2010 року, укладеному між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , в розмірі 48980000,00 грн., що на день ухвалення рішення за курсом НБУ є еквівалентом 2000000,00 доларів США, в межах вартості майна, одержаного у спадщину після смерті ОСОБА_4 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 . Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в сумі 10510 грн. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю « ЕС КІ МО» про солідарне стягнення боргу за договором позики – відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_2 – адвокат Лагутіним І.В. подав апеляційну скаргу в якій він просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Також просить скасувати заходи забезпечення вжиті ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 18.10.2018 року.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що позивачем не доведено, а судом не встановлено на підставі належних та допустимих доказів право позивача вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання. Так, в ході судового розгляду не доведено ані факту укладення договору позики від 02.08.2010 р. ані факту складання та підписання розписки  ОСОБА_4  від 02.08.2010 р. ані факту того, що оригінал боргового документу перебував на момент звернення до суду у володінні позивача.

Звертає увагу на те, що у своїх запереченнях проти позову ОСОБА_4 категорично заперечував укладення такого договору та складання розписки з його боку.

Позивачем до суду не надавалися та відповідно судом не досліджувалися оригінали договору позики від 02.08.2010 р. та розписки від 02.08.2010 р., а зібрані по справі докази є недопустимими, неналежними.

В оскаржуваному рішенні суд послався на відповідь Головного слідчого управлінні Національної поліції України від 10.07.2019 року №17763/24/2/1-2019 р. щодо перебування оригіналів таких документів у матеріалах кримінального провадження №42012110000000089 згідно постанови про визнання предмету речовим доказом та встановлення місця його зберігання від 23.02.2017 р. Однак вказаний документ не може вважатися належним та достатнім доказом того, що в матеріалах кримінального провадження №42012110000000089 дійсно знаходяться оригінали таких документів.

Крім того, в оскаржуваному рішенні суд послався на копію висновку експерта від 07.03.2017 року за № 430/тдд, як на підтвердження належності підписів у договорі позики від 32.08.2010 р. та розписці від 02.08.2010 р. ОСОБА_4 .

Однак такий документ не є висновком експертизи в розумінні ЦПК України, а отже не може бути взятий до уваги при встановленні обставин, що підлягають доказуванню по праві.

Також, показання свідків сина позивача -  ОСОБА_7  та водія позивача -  ОСОБА_6  є водночас неналежними та недопустимими.

Надані Головним слідчим управлінням Національної поліції України лист від 10.07.2019 року №17763/24/2/1-2019 р. та копії документів (висновок експертизи, договору, розписки) - не є поданими учасниками справи доказами, а також не є витребуваними судом доказами (оскільки судом витребовувалися лише оригінал договору позики від 02.08.2010 року та оригінал розписки про отримання позики від 02.08.2010 року, а не їх копії, а про висновок експертизи взагалі мова не йшла (див. ухвала від 27.06.2019 р.)). Слідчий ГСУ НП України не є учасником справи та відповідно не має права подавати докази, які не витребовувалися судом, а суд відповідно не має права на їх підставі ухвалювати судове рішення. В даному ж випадку суд першої інстанції розцінив їх як ключові докази, що підтверджують факт укладення договору та підписання договору і розписки з боку ОСОБА_4 . Тим більше, вказані копії не могли бути взяті до уваги у відповідності до вимог ч. 6 ст. 95 ЦПК України.

Таким чином, обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, є недоведеними, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову у задоволенні позовних вимог.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що позиція суду першої інстанції відповідає обставинам справи та практиці Верховного Суду. Судом правомірно досліджено копії документів кримінального провадження, що містяться у матеріалах справи, які завірені належним чином. Крім того із висновку експерта вбачається, що підпис у договорі позики та розписці виконаний ОСОБА_4 .

Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив із того, що в матеріалах справи є копії документів з кримінального провадження №42012110000000089, які надіслані ОСОБА_1 . Головним слідчим управлінням НП України, завірені належним чином, у тому числі копію висновку експерта від 07.03.2017 року за № 430/тдд, з якого вбачається, що підпис під реквізитами сторін «Позикодавець ОСОБА_1 » в документі, а саме: договір позики від 02.08.2010 року, виконаний ОСОБА_1 ; підпис під реквізитами сторін «позичальник Тимошпольський В.П…..» в документі, а саме: договір позики від 02.08.2010 року, виконаний ОСОБА_4 ; підпис в графі «підпис ОСОБА_4 » в документі, а саме: розписка про отримання позики від 02.08.2010 року, виконаний ОСОБА_4 . Також показаннями свідків підтвердженно факту бередачі грошових коштів саме ОСОБА_4 у офісі в м.Київі, крім того свідок ОСОБА_8 бачив як ОСОБА_4 підписував договір позики и розписку. У сукупності вище зазначеного суд вважав доведеними позовні вимоги в частині стягнення боргу з правонаступника ОСОБА_4 його доньки ОСОБА_2 . Щодо вимог позивача до ТОВ «ЕС КІ МО» про солідарне стягнення боргу, суд приходить до висновку про відмову у їх задоволенні, оскільки спірні правовідношення виникли між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 . Як вбачається з договору позики від 02.08.2010 року, ОСОБА_4 отримував позику як фізична особа. Суду не надано належних доказів, щодо відношення ТОВ «ЕС КІ МО» до вчинення даного договору.

Судова колегія повністю з такими висновками суду погодитися не може виходячи з наступного.

Виходячи зі змісту частин 1-5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 зазначав, що ОСОБА_4 був його тестем, з яким в нього були добрі відносини. Будучи у них в гостях в серпні 2010 року тесть попросив у нього в борг гроші в гривнях в розмірі еквівалентному 2 000 000 доларів США на ресторанний бізнес. Він погодився, так як гроші в нього на той час були, в «Приватбанку» на рахунку знаходилось 700000 доларів США, а гривні знаходились в сейфі в будинку за місцем його проживання в м.Черкаси, тобто ця сума була в нього не остання. Він попросив свого сина ОСОБА_7 привезти гроші в сумі 16000000 грн. з м.Черкаси до м.Київа, що він і зробив, привезши гроші в сумці разом з товаришем ОСОБА_9 . 02.08.2010 року в його офісі в м.Києві, вул.Іринінська, 5/24 знаходився він, його тесть ОСОБА_4 , ОСОБА_10 з товаришем ОСОБА_9 , які привезли кошти та його водій ОСОБА_11 .В присутності цих свідків він передав ОСОБА_4 грошові кошти, а дівчата-секретарі надрукували договір позики та розписку. Він з ОСОБА_4 підписали договір позики, а також цей договір підписали свідки, а ОСОБА_4 підписав також і розписку про отримання коштів, яку також підписали свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Після цього ОСОБА_4 отримав кошти і попросив ОСОБА_6 допомогти йому перенести смку з грошима до квартири, де він проживав в м.Києві. по вул.Паторжинського. Це знаходиться десь за 20 метрів від офісу. Гроші він дав в борг до 2016 року.

Згідно п.1.1. договору позики позикодавець ОСОБА_1 в порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується надати позичальнику ОСОБА_4 грошові кошти в розмірі 16000000 млн. грн., що на момент підписання договору відповідає еквівалентові 2000000 доларів США, а останній зобов`язується прийняти позику і повернути названу позику позикодавцеві у визначений договором строк. Згідно п. 2.1. сума позики становить за цим договором 16000000 млн. грн., що на момент підписання договору відповідає еквівалентові 2000000 доларів США. 

Строк надання позики становить 6 років з моменту фактичної передачі грошових коштів, що підтверджується відповідною розпискою.(п. 3.1.) 

Згідно п.3.2. остаточною датою повернення позики є 02.08.2016 року. 

Згідно п. 4.3. договору позика вважається наданою позикодавцем позичальнику з моменту отримання позикодавцем розписки на своє ім`я від позичальника. 

Згідно п. 4.5. договору позика повертається готівкою в доларах США і підтверджується відповідною розпискою від позикодавця.

Відповідно до п.5.1. у випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність визначену цим договором та чинним законодавством. Порушення зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. 
Згідно п. 7.1. договір набуває чинності з моменту надання позики позичальнику (що підтверджується відповідною розпискою від позичальника) і є дійсним до моменту його повного виконання.

Згідно копії розписки про отримання позики від 02.08.2010 року ОСОБА_4 підтверджує, що отримав в офісі АДРЕСА_3 , грошові кошти в сумі 16000000, грн, що еквівалентно 2000000 доларів США.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Згідно з вимогами частини 1 статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Отже, письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику.

Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Статтею 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності право чину, згідно із якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Договір позики є двостороннім правочином, а також він є одностороннім договором, оскільки після укладення цього договору всі обов`язки за договором позики, у тому числі повернення предмета позики або рівної кількості речей того ж роду та такої ж якості, несе позичальник, а позикодавець набуває за цим договором тільки права.

За правилами частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частинами 1-4 статті 639 ЦК України визначено, що договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Якщо сторони домовилися укласти договір за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, він вважається укладеним у письмовій формі. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

У разі пред`явлення позову про стягнення боргу позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання. Для цього, з метою правильного застосування статей 1046, 1047 ЦК України суд повинен встановити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов. 
За таких обставин, договір позики (на відміну від договору кредиту) за своєю юридичною природою є реальною двостороньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника або інший письмовий документ незалежно від його найменування.
Відповідні правові висновки про застосування статей 1046, 1047ЦК України містяться в постановах Верховного Суду України від 18 вересня 2013 року у справі № 6-63 цс13, 02 липня 2014 року у справі № 6-79цс14, 11 листопада 2015 року у справі № 6-1967цс15, та постановах Верховного Суду від 07 листопада 2018 року у справі №658/689/17, 15 листопада 2018 року у справі №361/5718/16-ц, та постановах Верховного Суду від 20 червня 2019 року у справі № 203/836/16-ц (провадження № 61-35518св18), 19 червня 2019 року у справі № 500/2765/15-ц (провадження № 61-33894св18).
При цьому у розписці повинно бути зазначено, що грошові кошти передаються саме в якості позики з обов`язком наступного повернення.
Розписка як документ, що підтверджує боргове зобов`язання, має містити умови отримання позичальником в борг грошей із зобов`язанням їх повернення та дати отримання коштів.
З розписки повинно вбачатися як сам факт отримання в борг, тобто із зобов`язанням повернення, певної грошової суми, так і дата її отримання.
Вказані правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі № 346/3978/15-ц, (провадження №61-910св18), 16 серпня 2018 року, (справа № 516/97/16-ц, провадження № 61-25512св18), 21 березня2018 року, (справа № 757/27533/15-ц, провадження № 61-8055св18).
За статтею 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти, зокрема, правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу; інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частини першої, другої статті 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підтвердження укладення договору позики та його умов, згідно із частиною другою статті 1047 ЦК України, може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей. Розписка як документ, що підтверджує боргове зобов`язання, має містити умови отримання позичальником у борг грошей із зобов`язанням їх повернення та дати отримання коштів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 11 листопада 2015 року у справі № 6-1967цс15.

Судова колегія звертає увагу на наступне. Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07.09.2016 року відкрито провадження у справі.

Ухвалою того ж суду від 03.04.2017 року зупинено провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ТОВ «Ес Кі Мо» про стягнення боргу до вирішення по суті кримінального провадження за заявою ОСОБА_1 , зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань від 26.12.2016 року з приводу шахрайського заволодіння грошовими коштами. 

Ухвалою суду від 12.10.2017 року провадження по справі відновлено.

Такими чином на момент звернення до суду кримінальну справу заведено не було. Оригінали боргових документів повинні були перебувати у позивача ОСОБА_1 .

Також, в клопотанні про призначення експертизи від 01.02.2017 р. (Т. 1 а.с. 82-85) ОСОБА_1 вказував на знаходження у нього оригіналів договору позики та розписки, гарантував їх надання до суду та наполягав на проведенні відповідного почеркознавчого дослідження в рамках цивільної справи.

В матеріалах справи міститься клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи (а.с. 102-104 т. 2) датоване 12.06.2018 р. в якому позивач повідомляє: - оригінали даних документів (договору позики та розписки) знаходяться у мене (повернуті на підставі ч. З ст. 100 КПК України слідчим СУ Шевченківського УП ГУНП України в м. Києві Лібега Р.М. за моїм клопотанням) для подальшого зберігання протягом усього часу кримінального провадження №42012110000000089, з можливістю використання під час судових розглядів в рамках цивільних процесів, (а.с. 104 т. 2).

Крім того, в матеріалах справи міститься копія заяви ОСОБА_1 датованої 8.07.2018 р. (Т. 3 а.с. 187), згідно якої позивач також стверджує про наявність в його розпорядженні оригіналів договору позики та розписки, які він має намір використовувати як доказ у справі № 644/6982/16-ц.

Судом першої інстанції в засіданні 18.04,2019 р. (а.с. 188-190 т. 3) роз`яснено наслідки ненадання оригіналів документів, представник позивача ОСОБА_12 у відповідь зазначив «надамо оригінали документів на наступне с/з», про що міститься запис у відповідному протоколі судового засідання за 18.04.2019 р. (п. 46 протоколу).

Проте, ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не було надано оригіналу договору позики та оригіналу розписки.

Також, судом першої та апеляційної інстанції вживались заходи щодо витребування оригінал договору позики та оригінал розписки.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року витребувано у Головного слідчого управляння Національної поліції України оригінали зазначених документів. Ухвала суду залишилась без виконання.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 травня 2020 року в порядку ст. 44 ЦПК України вилучено у Головного слідчого управляння Національної поліції України оригінали зазначених документів. Ухвала суду не виконана. Старшим слідчим ОВС Катинським О.Я. запропоновано суду оглянути документи які визнано речовими доказами у кримінальній справі у Головному слідчому управлянні Національної поліції України.

Також судова колегія зауважує, що ОСОБА_4 за життя заперечував факту укладення договору позики, його підписання та написання розписки.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 04 червня 2020 року клопотання представника ОСОБА_2  – ОСОБА_3  про призначення комплексної почеркознавчої та технічної експертиз документів задоволено. Призначено у цивільній справі за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ТОВ « ЕС КІ МО» про стягнення боргу за договором позики, комплексну почеркознавчу та технічну експертизи документів.

09 березня 2021 року до Харківського апеляційного суду надійшли матеріали цивільної справи разом з повідомленням КНДІСЕ про неможливість надання висновку комплексної судової почеркознавчої та технічної експертиз документів у цивільній справі № 644/6982/16-ц від 02.03.2021 року за № 16133/16134/20-32/16220-16223/20-34 у зв`язку з відсутністю оригіналів об`єктів дослідження.

Такими чином, суд позбавлений можливості встановити факт наявності боргової розписки у позивача та пересвідчитись в обґрунтованості позовних вимог на підставі доказів зібраних у порядку передбаченому процесуальним законом.

Щодо посилань ОСОБА_1 на встановлення факту підписання договору позики та розписки ОСОБА_4 в експертному висновку від 07.03.2017 року за № 430/тдд, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 102 ЦПК України висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Матеріали справи не містять доказів, що висновок експерта №430/тдд від 07.03.2017 був підготовлений на замовлення учасника справи, яка переглядається, зокрема позивача.
Як вбачається зі змісту висновку його підготовлено на підставі постанови слідчого Лібега Р.М. від 23.02.2017 року про призначення почеркознавчої екпертизи, в рамках кримінальної справи (а.с. 13 т.4).
Посилання на те, що в матеріалах справи наявний висновок екперта стосовно оспорюваних питань, не приймаються до уваги судової колегії, оскільки висновок, на який посилається позивач, підготовлено на підставі постанови слідчого, в рамках кримінальної справи, а законодавцем визначено, що ухвала суду про призначення експертизи має бути постановлена належним судом. Тобто, в даному випадку, судом цивільної юрисдикції, в провадженні якого знаходиться цивільна справа.
Таким чином, висновок експерта №№430/тдд від 07.03.2017, який долучений позивачем до позовної заяви на підтвердження позовних вимог, є письмовим доказом у справі, який оцінюється судом разом з іншими доказами, за правилами, встановленими статтею 89 ЦПК України.
Щодо показань свідків, то судова колегія їх не приймає, оскільки свідок ОСОБА_8 є сином позивача, а свідок ОСОБА_6 є водієм позивача, який перебуває під прямим підпорядкуванням позивача. Вважати пояснення цих свідків належними доказами не можна і з рахуванням роз`яснень наданих у пункті 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» роз`яснено, що зі змісту абзацу другого частини першої статті 218 ЦК України не може доводитися свідченням свідків не лише заперечення факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин, а й факт його вчинення, а також виконання зобов`язань, що виникли з правочину.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд в своїх правових висновках, зокрема в постанові 18 липня 2018 року у справі № 143/280/17 (провадження № 61- 33033св18), від 02 вересня 2020 року у справі № № 569/24347/18 (провадження № 61- 11630СВІ9).

За наслідками розгляду справи встановлено, що позивачем не надано суду оригіналу договору позики та оригіналу розписки, на якому ґрунтуються твердження позивача у справі. Відсутність оригіналу боргового документа у позивача є підставою для відмови у задоволенні позову про стягнення грошових коштів.

Під час апеляційного розгляду справи слідчими Головного слідчого управління Національної поліції України неодноразово призначалось проведення досліджень оригіналів договору позики та розписки на які посилається позивач як на підставу своїх вимог.

Проведення дослідження доручалось Київському-науково дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Будь-яких досліджень зазначених документів у експертних установах, що знаходяться в системі Міністерства Юстиції України проведено не було.

За таких обставин судова колегія вважає, що позивачем не доведено виникнення між сторонами тих правовідносин на які він посилається як на підставу позовних вимог.

Частиною 9 ст. 158 ЦПК України передбачено, що у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Такими чином клопотання про скасування заходів забезпечення позову підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч. 13 ст. 141 ЦПК України).
При поданні апеляційної скарги ОСОБА_2 було сплачено судовий збір у сумі 10335,00 грн..
ОСОБА_1 згідно пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 виданого Пенсійним фондом України 28.10.2014 року, з терміном дії довічно, отримує пенсійне забезпечення по інвалідності 2 групи, загальне захворювання.
Таким чином, ОСОБА_13 звільняється від сплати судового збору за розгляд цієї справи в судах усіх інстанцій на підставі пункту 9 частини першої статті 5 Закону №3674-VI.
З огляду на вищезазначене, судовий збір сплачений ОСОБА_2 підлягає компенсації за рахунок держави.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина 1 статті 376 ЦПК України).

За таких обставин суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в частині задоволених позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 158, 367, 368, 374-376, 381-384 ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу  представника ОСОБА_2 – ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 25 лютого 2020 року – скасувати в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 та ухвалити в цій частині нове рішення.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу - відмовити.
Компенсувати ОСОБА_2 сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 10335,00 грн за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Скасувати заходи забезпечення позову вжиті ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18.10.2018 року у вигляді арешту на квартиру АДРЕСА_1 . 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку тільки в випадках передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий                                                 О.М.Хорошевський

Судді                                                                 І.В.Бурлака 

В.Б.Яцина

Повний текст постанови складено 28 травня 2021 року.