ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року 
м. Київ
Справа №  916/191/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,          
представників учасників справи:
позивача 1 - Поддашкіна О.Ю. (довіреність від 29.12.2020 №б/н),
позивача 2 - Моїсеєнко К.О. (довіреність від 11.03.2021 №б/н),
відповідача - Вірт С.О. (витяг ЄДРПОУ від 30.03.2021),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд" та товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв"
на рішення господарського суду Одеської області від 01.09.2020 та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв"
до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Управління механізації "Південтрансбуд",
та за позовом приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд"
до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв".

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.          Стислий зміст позовних вимог
1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв" (далі - ТОВ "Енергорезерв", позивач звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, найменування якого було змінено на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення, АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.11.2019 №65/33-р/к (далі - рішення №65/33-р/к, спірне рішення) зі справи №01-02/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ТОВ "Енергорезерв" та Приватне акціонерне товариство "Управління механізації "Південтрансбуд" (далі - ПАТ  "УМ  "Південтрансбуд") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у виді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що передбачено пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-III), на підставі чого на позивача1 накладено штраф у загальній сумі 272 000,00 грн.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю викладених у рішенні №65/33-р/к висновків фактичним обставинам справи та без доведення обставин, які мають значення для справи.

1.3.          Також з аналогічним позовом до суду звернулось ПАТ  "УМ  "Південтрансбуд"  (далі - позивач 2) у якому просило визнати недійсними та скасувати пункти 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12 рішення №65/33-р/к та накладення на ПАТ  "УМ  "Південтрансбуд" штрафу. Позовні вимоги ПАТ  "УМ  "Південтрансбуд" також обґрунтовані фактом невідповідності оспорюваного рішення вимогам закону, як такого, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та без доведення обставин, які мають значення для справи.

1.4.          Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.03.2020 по справі №916/411/20 було задоволено клопотання ПАТ  "УМ  "Південтрансбуд" про об`єднання справ в одне провадження шляхом об`єднання справи №916/411/20 зі справою №916/191/20 та переданням справи №916/411/20 на розгляд суду в межах справи №916/191/20.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції
2.1.          Рішенням господарського суду Одеської області від 01.09.2020 (суддя:      Желєзна С.П.)  у справі №916/191/20 у задоволені позовних вимог ТОВ "Енергорезерв" ПАТ  "УМ  "Південтрансбуд" відмовлено.

2.2.          Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021(колегія суддів у складі: Савицький Я.Ф., Головей В.М., Разюк Г.П.) рішення господарського суду Одеської області від 01.09.2020 залишено без змін.

2.3.          Оскаржувані рішення та постанова мотивовані тим, що, позивачами не доведено обставин, на які вони посилались, як на підставу позовних вимог та не спростовано обставин, встановлених відповідачем під час розгляду антимонопольної справи №01-02/2017.

3.          Стислий виклад вимог касаційних скарг
3.1.           23.02.2021 ПАТ    "УМ    "Південтрансбуд" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 01.09.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021, а справу №916/191/20 направити на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

3.2.           25.02.2021 ТОВ    "Енергорезерв" також звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення господарського суду Одеської області від 01.09.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 у справі №    916/191/20; прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

4.          Аргументи учасників справи
4.1.          Аргументи касаційної скарги
4.1.1.          У касаційній скарзі ПАТ "УМ "Південтрансбуд" підставами касаційного оскарження скаржник зазначає пункти 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України.

4.1.2.          За твердженням ПАТ "УМ "Південтрансбуд" суди попередніх інстанцій застосували норму права (статті 1, 5, та пункт 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III) без урахування висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 11.02.2020 у справі № 914/1144/18, від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 та від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19. Суди встановили обставини порушення антимонопольного законодавства, визначені в пункті 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, які мають суттєве значення для вирішення спору на підставі недопустимих та відсутніх у матеріалах справи доказів.

4.1.3.           За твердженням ПАТ "УМ "Південтрансбуд" суд першої інстанції повністю поклався на висновки АМК викладені у спірному рішенні та не перевірив такі обставини, наданими до справи доказами. У спірному рішенні суд першої інстанції процитував дві постанови Верховного Суду у справі № 916/1734/17 та №922/3562/19, ухвалені за інших фактичних обставин, яких у даній справі не існує, а саме: завантаження тендерних пропозиції на торги, вхід до електронних банківських кабінетів, до поштових скриньок з однієї IP-адреси, знаходження учасників за однією адресою діяльності, в одній квартирі, спільний склад засновників та кінцевих бенефіціарних власників учасників, одні засоби зв`язку.

4.1.4.          Апеляційний суд під час перегляду справи №916/91/20 в апеляційному порядку, надану відповідачем в електронному вигляді антимонопольну справу №01-02/2017 також не досліджував та повністю погодився з висновками суду першої інстанції, однак мотивувальну частину постанови, виклав у повністю іншій редакції та іншим чином, ніж суд першої інстанції. За твердженням позивача 1 судами порушено вимоги частини другої статті 210 ГПК України, відповідно до якої докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. Про незаконність оскаржуваної постанови апеляційного суду свідчить покладений в її основу висновок, наданий за результатом аналізу не існуючих та відсутніх в справі доказів, зокрема: що на Торги 3 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів учасники надавали деталізовані розрахунки вартості робіт по ремонту вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу у вигляді кошторисних калькуляцій, проаналізувавши які, судом було встановлено, що ТОВ „Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" по 31 найменуванню витрат зазначали однакову вартість за одиницю. Висновок суду апеляційної інстанції базується на тому, що таких співпадінь не було виявлено при аналізі калькуляцій інших учасників. На  думку позивача 1 такий висновок суду є по-суті вигадкою, що відтворена з пункту 41 сторінки 6 спірного рішення АМК, оскільки зазначених вище та відповідно не досліджених (через відсутність у справі) доказів - аналізу калькуляції інших учасників Торгів 3.

4.1.5.          Висновки судів попередніх інстанцій у даній справі не ґрунтуються на досліджених і оцінених судами під час вирішення справи доказах, а отже є такими, що ухвалені при невірному застосуванні норм матеріального права - пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, які визначають поняття антиконкурентних узгоджених дій: які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та ухвалені з істотним порушенням статей 86, 210, 236, 269 ГПК України.

4.1.6.          Так, позивач 2 зазначає, що АМК надано до суду першої інстанції не засвідчені електронним цифровим підписом копії антимонопольної справи №01-02/2017, у зв`язку з чим такі докази не можуть бути використані на підтвердження обставин, що входять до предмета доказування, і є недопустимими. Зокрема, у матеріалах справи відсутня довідка органу державної податкової інспекції та довіреності, на які посилався як АМК у своєму рішенні, так і суди попередніх інстанцій, зазначаючи про дослідження такого доказу у сукупності з іншими доказами. Також у матеріалах справи відсутні документи, на які АМК посилався у спірному рішенні як на такі, що повинні мати довільну форму, і які подавалися учасниками торгів. Проте, суди вказували на такі докази як на досліджені та оцінені у їх сукупності.

4.1.7.          ТОВ  "Енергорезерв" касаційну скаргу подано на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 3, 4 частини третьої статті 310 ГПК України.

4.1.8.          Так за твердженням позивача 1 суди першої та апеляційної інстанції у оскаржуваних судових рішеннях застосували вимоги пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III без урахування висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду:  від 08.05.2019 у справі №910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №910/10013/17, від 31.10.2019 у справі №9883/17, від 19.05.2020 у справі №910/8399/19, від 11.02.2020 у справі №914/1144/18.

4.1.9.          Позивач 1 також вказує на істотне порушення судами норм статей 86, 210, 236 ГПК України щодо ухилення суду від встановлення фактичних обставин справи та фактичного цитування в оскаржуваних судових рішеннях висновків АМК, які в свою чергу спростовуються наявними в матеріалах антимонопольної справи №01-02/2017 доказами. Вказане в свою чергу свідчить про не дослідження судами попередніх інстанцій копій матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017 та здійснення аналізу судами попередніх інстанцій не існуючих у вказаній справі доказів, що в сукупності призвело до ухвалення незаконних по суті рішення та постанови.

4.1.10.          Також ТОВ  "Енергорезерв" посилається на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив його клопотання про витребування і дослідження доказів, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: доказів щодо підстав порушення відповідачем в 2017 році антимонопольної справи №01-02/2017 за торгами 2014 року. Оскільки на думку позивача 1 витребувані документи безпосередньо мали вплинути на з`ясування всіх обставин справи №916/191/20. Зазначене призвело до унеможливлення встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме незаконності дій та висновків відповідача, як суб`єкта владних повноважень, в межах оскарження у справі №916/191/20.

4.1.11.           За твердженням позивача 1 висновки судів попередніх інстанцій у даній справі не ґрунтуються на досліджених і оцінених судами під час вирішення справи доказах, а отже є такими, що ухвалені при невірному застосуванні норм матеріального права та ухвалені з істотним порушенням норм процесуального права.

4.2.          Доводи інших учасників.
4.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу, Територіальне відділення АМК доводи касаційних скарг не визнає і погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, а також просить оскаржувані рішення та постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

5.          Касаційне провадження
5.1.          Ухвалами Верховного Суду від 01.03.2021 та від 02.03.2021 колегією суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюк  І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкова Т.М відкрито касаційне провадження у справі №916/191/20 за касаційними скаргами ПАТ "УМ "Південтрансбуд" та ТОВ „Енергорезерв" на рішення господарського суду Одеської області від 01.09.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021; призначено розгляд касаційних скарг на 01.04.2021.

5.2.          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) від 29.03.2021 у зв`язку з лікарняним судді Колос І.Б., касаційні скарги ПАТ "УМ "Південтрансбуд" та ТОВ „Енергорезерв" зі справи №916/1911/20 передано на розгляд колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Бенедисюк  І.М. (головуючий), Булгакова І.В., Малашенкова Т.М.

5.3.          У судовому засіданні 01.04.2021 оголошено перерву до 08.04.2021.

6.          Розгляд клопотань
6.1.           08.04.2021 через систему "електронний суд" представником відповідача подано Суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів (сканкопій матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017).

6.2.          Вказане клопотання відповідача колегією суддів відхиляється, оскільки   відповідно до частини першої статті 300 ГПК України Суд касаційної інстанції не має права збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
7.1.          Судами встановлено, що за результатами розгляду матеріалів  справи №01-02/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Територіальним відділенням АМК ухвалено рішення №65/33-р/к, яким визнано, що ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (оголошення №189377 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №126 (11.11.2014) від 11.11.2014), проведених Державним підприємством "Морський торговельний порт «Южний"; оголошення №012014 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №170 (17.01.2015) від 17.01.2015), проведених Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний"; оголошення №071040 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №204 (03.03.2015) від 03.03.2015), проведених Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний"; оголошення №071011 про проведення відкритих торгів опубліковано в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №204 (03.03.2015) від 03.03.2015), проведених Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний".

7.2.          За порушення, зазначені в пунктах 1, 4, 7, 10 резолютивної частини цього рішення, накладено ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд"  штраф по 272 000,00 грн  на кожного (пункти 2, 3, 5, 6, 8, 9, 11, 12 резолютивної частини рішення №65/33-р/к).

7.3.          В основу оскаржуваного рішення №65/33-р/к Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було покладено, зокрема, такі обставини справи №01-02/2017:
- ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" подали у складі конкурсних пропозицій документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади від однієї дати;
- відповідно до наданої ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській області інформації, зазначеної у листі від 21.04.2016 за №2671/9/20-38-17-22, довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів стосовно ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" були вручені в один день та одній фізичній особі, представнику за довіреністю, що підтверджується відповідними відмітками та особистим підписом про їх отримання, а саме: 04.12.2014 - ОСОБА_1 отримала довідки ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" за довіреностями вказаних підприємств, 12.02.2015, 03.04.2015, 23.04.2015 відповідні довідки ТОВ „Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" були отримані ОСОБА_2 за довіреностями цих підприємств;
- довіреності, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств, містять низку пунктів однакового змісту та помилок. Разом з тим, чинним законодавством не встановлено вимог до форми та змісту відповідних довіреностей;
- згідно з інформацією, наданою ПАТ "УМ "Південтрансбуд" (лист від 17.03.2017 №1703/1 у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації від 01.02.2017 №02-03/0205), ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах з даним підприємством з 03.09.2012 по 17.02.2016 (період проведення торгів) на посаді заступника головного бухгалтера. ОСОБА_2 не був працівником ПАТ "УМ "Південтрансбуд", але одноразово був залучений з метою підготовки та збору необхідних документів конкурсної пропозиції ПАТ "УМ "Південтрансбуд" , зокрема, для збору довідок;
- відповідно до листів ТОВ "Енергорезерв" від 01.03.2017 №1-03 та від 20.03.2017 №20-3, наданих у відповідь на вимогу Відділення про надання інформації від 01.02.2017 №02-03/0206, ОСОБА_3 не є і ніколи не була працівником ТОВ "Енергорезерв"; разом з тим, ОСОБА_2 є менеджером ТОВ "Енергорезерв";
- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, які були надані ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" в складі своїх пропозицій конкурсних торгів, сформовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день з незначною різницею в часі протягом 2-3 хвилини за практично послідовними реєстраційними номерами, наприклад: довідка №71648 сформована 02.12.2014 о 17:06 год для ТОВ "Енергорезерв", а довідка №71651 сформована 02.12.2014 о 17:09 год - для ПАТ "УМ "Південтрансбуд"  по Торгам 1; довідка №83532 сформована 12.02.2015 об 11:39 год для ТОВ "Енергорезерв", а довідка №83538 сформована 12.02.2015р. об 11:41 год для ПАТ "УМ "Південтрансбуд" по Торгам №2;
- заяви на видачу вказаних інформаційних довідок, відповідно до листа ГУ юстиції у Харківській області від 20.04.2016 №10482/10-26 надійшли від керівників підприємств в один і той же день та зареєстровані за практично послідовними вхідними номерами, наприклад: заява Етікової Н.А. - директора ТОВ "Енергорезерв" зареєстрована за вх. №38059 від 28.11.2014 (Торги 1), а заява Воропаєвої І.В. - директора ПАТ "УМ "Південтрансбуд"  зареєстрована за вх. №38061 від 28.11.2014 (Торги 1); по Торгам 2: заява Етікової Н.А. - директора ТОВ "Енергорезерв" зареєстрована за вх. №6855 від 06.02.2015, а заява Воропаєвої І.В. - директора ПАТ "УМ "Південтрансбуд"  зареєстрована за вх. №6856 від 06.02.2015;
- запити ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд", які датуються одним днем, для отримання Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців з метою участі у Торгах 3 здійснив Сопін Віталій Олександрович, який одночасно є довіреною особою вказаних підприємств;
- конкурсні пропозиції підприємств подані та зареєстровані Замовником в один день з незначною різницею в часі та за послідовними номерами, наприклад: за Торгами 1 конкурсна пропозиція ПАТ "УМ "Південтрансбуд" була зареєстрована 11.12.2014 о 08:30 год. за порядковим номером 1, а конкурсна пропозиція ТОВ "Енергорезерв" була зареєстрована 11.12.2014 о 08:50 год. за №2; по Торгам 2: конкурсна пропозиція ПАТ "УМ "Південтрансбуд" була зареєстрована 19.02.2015 о 09:27 год. за порядковим номером 5, а конкурсна пропозиція ТОВ "Енергорезерв" була зареєстрована 19.02.2015 о 09:25 год. за порядковим номером 4;
- документи ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" для участі в конкурсних торгах, містять низку спільних особливостей, зокрема: реєстри документів, подані в складі пропозицій конкурсних Торгів 2-4, сформовані у табличній формі з однаковими назвами стовбців і однаковим розміщенням на аркуші;  до чисел, розміщених в стовбці під назвою "№" до дев`ятого рядка (пункту 9) включно застосовано "вирівнювання тексту по лівому краю", а до чисел 10-27 (пунктів 10-27) однаково застосовано "вирівнювання тексту по центру". Крім того, у реєстрах, наданих в складі документів пропозицій для участі в Торгах 2 і 3, до чисел, які позначають номери сторінок в стовбці «сторінки», застосовано "вирівнювання по лівому краю", а для участі в Торгах 4 - номери сторінок у ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ УМ "Південтрансбуд" - прописані вручну ручкою;
- довідки підприємств щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, надані останніми у складі своїх пропозицій конкурсних торгів однакового змісту та містять схожості та однакові помилки, наприклад: інформація щодо переліку обладнання, машин та приміщень викладена в табличній формі; в першому реченні після слова "послуг" помилково поставлено розділовий знак - "кома"; в останньому абзаці тексту довідки допущено пунктуаційну помилку - не поставлено розділовий знак "кома" після слова "вимог";
- довідки підприємств про непритягнення їх до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є ідентичними за змістом та також містять ідентичні особливості: застосовано слово "учасник" з великої літери, при необхідності написання з малої; після слова "послуг" помилково застосовано розділовий знак "кома"; після слова "порушення", перед комою застосовано зайвий інтервал;
- у складі конкурсної пропозиції по Торгам 2 обидва підприємства подали документи однакового змісту, які не вимагались Замовником, зокрема: кошторисна калькуляція на ремонт ЧМЕ-3 № 4977; специфікація матеріалів на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3; розшифровка витрат "Послуги сторонніх організацій"; розшифровка статей витрат "заробітна платня"; специфікація запасних частин на поточний ремонт ПР-3 тепловоза ЧМЕ-3.

7.4.          Крім того, відповідно до змісту спірного рішення №65/33-р/к Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України були проаналізовані цінові пропозиції учасників торгів та встановлено, що ПАТ "УМ "Південтрансбуд" було завищено ціни на Торгах, що за висновком АМК вказує на те, що підприємство не було зацікавлене у перемозі на них та свідчить про лише технічну участь ПАТ "УМ "Південтрансбуд" у Торгах. На Торги 3 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів учасники надавали деталізовані розрахунки вартості робіт по ремонту вузлів та агрегатів залізничного рухомого складу у вигляді кошторисних калькуляцій, проаналізувавши які, було встановлено, що ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" по 31 найменуванню витрат зазначали однакову вартість за одиницю. Окрім цього, таких співпадінь не було виявлено при аналізі калькуляцій інших учасників.

7.5.          Згідно зі спірним рішенням №65/33-р/к схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій обох учасників Торгів 1-4. не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій в мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в торгах 1-4. За висновками Територіального відділення АМК при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені документи мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом та не містити в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки. Уповноваження однієї особи обома учасниками на підготовку, отримання чи подачу документів, необхідних для участі в Торгах та використанням учасниками спільних засобів зв`язку тощо не може вважатися простим збігом обставин.

7.6.          У спірному рішенні №65/33-р/к АМК вказує, що згідно з інформацією, наданою у листі ПАТ "УМ "Південтрансбуд" у відповідь на вимогу Територіального відділення, до підготовки та збору документів для участі в торгах 1-4 одноразово для одержання довідок залучались певні особи; також ПАТ "УМ "Південтрансбуд" вказало, що до збору документів для участі в торгах залучало третіх осіб, а саме: ТОВ "Адвокатська компанія "Рубікон", та на підтвердження вказаних обставин надало копію акту здачі-прийняття робіт до договору та копії платіжних доручень. АМК було враховано, що ні ПАТ "УМ "Південтрансбуд", ані ТОВ "Адвокатська компанія "Рубікон" не було надано копії договору про надання юридичних послуг по підготовці документів для участі у торгах. Вказані обставини, за висновком АМК також свідчать про приховування чи спотворення дійсних обставин справи.

7.7.           Посилаючись на вищевикладені обставини Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №65/33-р/к дійшла висновку, що встановленими у справі №01-02/2017 обставинами у їх сукупності доведено, що ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. За висновком АМК, вказані дії не можуть бути простим збігом обставин та у своїй сукупності є порушенням, передбаченим пунктом 4 частини другої  статті 6 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

8.          ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.2.          Переглянувши оскаржувані судові рішення суду першої та апеляційної інстанції у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, колегія суддів виходить із такого.

8.3.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення №65/33-р/к АМК.

8.4.          Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту рішення №65/33-р/к, згідно з останнім дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50  Закону №2210-III. Із вказаного, зокрема, і виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

8.5.          Статтею 1 Закону №2210-III визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

8.6.          Відповідно до статті 5 Закону №2210-III узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

8.7.          За приписами пункту першого статті 50 Закону №2210-III антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

8.8.          Відповідно до частини першої статті 6 Закону №2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

8.9.          Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.10.          Отже, враховуючи положення статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

8.11.          У розгляді даної справи колегія суддів виходить з того, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Отже, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.12.          Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, і у постановах Верховного Суду на які посилається скаржник, як на підставу касаційного оскарження передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.

8.13.          Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Водночас, змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

8.14.          У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними.  Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між  ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

8.15.          Водночас. колегія суддів зазнає, що Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

8.16.          Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

8.17.          Відповідно до частини першої статті 59 Закону №2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.18.          При цьому колегією суддів враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19 зокрема: "що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.  Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині".

8.19.          Також Верховний Суд у розгляді даної справи звертається до правого висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18 про те, що: "Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду".

8.20.          Одним з доводів касаційних скарг є твердження позивачів про те, що судами попередніх інстанцій допущено порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки судами встановлено обставини, що мають значення для справи, на підставі недопустимих доказів.

8.21.          В межах доводів касаційних скарг, аналізуючи дотримання судами попередніх інстанцій норм процесуального права, щодо встановлення обставин, що мають суттєве значення на підставі недопустимих доказів, через призму принципу рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом як однієї із засад господарського судочинства відповідно до статті 129 Конституції України, колегія суддів виходить із такого.

8.22.          Так, за доводами скаржників, надані АМК до суду першої інстанції копії антимонопольної справи №01-02/2017 не засвідчені електронним цифровим підписом, у зв`язку з чим такі докази не можуть бути використані на підтвердження обставин, що входять до предмета доказування, і є недопустимими. Також скаржник зазначає про те, що у матеріалах справи взагалі відсутня частина документів: що ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" подали у складі конкурсних пропозицій документи, які були видані (оформлені) різними органами державної влади від однієї дати; інформація ОДПІ міста Харкова ТУ ДФС у Харківській області та лист від 2Е04.2016 за №2671/9/20-38-17-22, довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів стосовно позивачів від 04.12.2014, від 12.02.2015, від 03.04.2015, від 23.04.2015; довіреності, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств; інформації, начебто надану ПАТ "УМ "Південтрансбуд" (лист від 17.03.2017 за №1703/1 у відповідь на вимогу Територіального відділення про надання інформації від 01.02.2017 за №02-03/0205); листи ТОВ "Енергорезерв" від 01.03.2017 за №1-03 та від 20.03.2017 за №20-3, надані у відповідь на вимогу Територіального відділення про надання інформації від 01.02.2017 за №02-03/0206;  інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, які були надані позивачами в складі своїх пропозицій конкурсних торгів; заяви на видачу вказаних інформаційних довідок, лист Головного управління юстиції у Харківській області від 20.04.2016 за  №10482/10-26; запити ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" для отримання Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; конкурсні пропозиції підприємств ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд"; довідки підприємств щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази; довідки підприємств про непритягнення їх до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; склад конкурсних пропозицій по Торгам 2.

8.23.          При цьому суд апеляційної інстанції не дав оцінку доводам позивачів, викладеним в апеляційних скаргах щодо наведених процесуальних порушень.

8.24.          Колегія суддів зазначає про необхідність дотримання судами принципу рівності всіх перед законом і судом. Суд зауважує, що одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.

8.25.          Названий принцип полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2019 зі справи  № 902/761/18).

8.26.          Таким чином, позивач, стверджуючи про існування певної обставини подає відповідні докази, а відповідач може спростувати цю обставину, подавши власні докази. Про перевагу однієї позиції над іншою суд і виносить власне рішення (близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.10.2019 зі справи  № 917/1307/18).

8.27.          Отже, під час судового провадження суд оцінює подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, і, оскільки оптимальним стандартом доказування є аргументи, викладені сторонами, то через призму наданих доказів суд приймає рішення.

8.28.          Враховуючи доводи касаційних скарг та аналізуючи дотримання судами попередніх інстанцій норм процесуального права Колегія суддів зазначає, що судові рішення у цій справі ухвалені без дотриманням принципу змагальності, з огляду на таке.

8.29.          Відповідно до частин першої та другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

8.30.          Згідно з частинами першою та третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.31.          Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

8.32.          При цьому відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

8.33.          Статтею 79 ГПК України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.34.          Колегія суддів у даній справі звертається до правової позиції  Верховного Суду викладеної у постанові  від 04.03.2021 зі справи №908/1879/17, згідно з якою: "із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Іншими словами тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були".

8.35.          Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК України).

8.36.          Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

8.37.          Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою суду від 18.02.2020 господарський суд Одеської області задовольнив клопотання позивача 1 про витребування доказів. Суд витребував у Територіального відділення АМК (відповідача) копії матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017. Згідно зі вступною частиною рішення суду від 01.09.2020 витребувані судом у відповідача документи надійшли до суду 10.03.2020 через систему "електронний суд".

8.38.          Зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції свідчить, що суд, беручи до уваги підстави заявлених позовів, дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи та пояснення представника відповідача, встановив вчинення позивачами дій, зокрема: щодо схожості в оформленні документів, наданих у складі конкурсних пропозицій, а також, довіреностей, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами обох підприємств, при відсутності встановлених вимог, форми та змісту відповідних документів; існування ідентичних помилок у конкурсних документах обох підприємств; існування у конкурсних пропозиціях документів, які не вимагались Замовником, але були надані ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд", при цьому не сформованими у довільній формі, а також - ідентичними; одночасне залучення працівників ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" для збору документів, необхідних для участі в торгах; надання відповідних документів як позивачам у даній справі, так і подання документів самими підприємствами в один день, з незначною різницею в часі (від 2 до 5 хвилин) та за практично послідовними, але саме послідовними номерами, дійшов висновку щодо відсутності передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІ підстав для визнання його недійсним.

8.39.          Зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що висновки суду про відсутність, передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІ підстав для визнання недійсним спірного рішення ґрунтуються на: схожості в оформленні документів, наданих позивачами у складі конкурсних пропозицій; схожості довіреностей, якими підтверджені повноваження щодо підпису документів уповноваженими посадовими особами позивачів; існуванні ідентичних помилок у конкурсних документах позивачів; існування у конкурсних пропозиціях документів, які не вимагались Замовником, але були надані позивачами; одночасному залученні працівників ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" для збору документів, необхідних для участі в торгах; поданні позивачами конкурсних пропозицій в один день, з незначною різницею в часі (від 2 до 5 хвилин) та за послідовними номерами; ідентичність цінових пропозицій підприємств при участі останніх у Торгах, зокрема: співпадіння по вартості витрат ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" у Торгах 3, при відсутності таких співпадінь в калькуляціях інших учасників Торгів. 

8.40.          Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (частини перша, друга статті 236 ГПК україни).

8.41.          Частиною п`ятою статті 236 ГПК України унормовано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.42.          Верховний Суд також зазначає, що у пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

8.43.          Відповідно до частин першої-третьої статті 210 ГПК України суд під час розгляду справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі: ознайомитися з письмовими та електронними доказами, висновками експертів, поясненнями учасників справи, викладеними в заявах по суті справи, показаннями свідків, оглянути речові докази. Докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. Письмові, речові і електронні докази оглядаються у судовому засіданні, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, і пред`являються учасникам справи за їх клопотанням, а в разі необхідності - також свідкам, експертам, спеціалістам.

8.44.          Отже, у розумінні наведених положень процесуального законодавства рішення з господарського спору може ґрунтуватися лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом у судовому засіданні.

8.45.          В касаційних скаргах позивачі зазначають, що сканкопії матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017, за результатами розгляду якої прийнято оскаржуване рішення №65/33-р/к є неналежними доказами, вони не були предметом судового дослідження, а тому це, на переконання позивачів, є обставиною яка свідчить про те, що суди попередніх інстанцій поклали в основу судового рішення докази, що не були предметом судового дослідження.

8.46.          Так, матеріали справи №916/191/20 свідчать, що відповідачем, на виконання вимог  ухвали господарського суду Одеської області від 18.02.2020, подано через систему "електронний суд" сканкопії матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017. Зміст протоколу судового засідання від 01.09.2020 та технічний звукозапис судового засідання від 01.09.2020 у справі свідчать, що судом першої інстанції досліджувались лише докази, наявні у матеріалах справи. Водночас, судом не було досліджено сканкопії матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017 наявні у  системі "електронний суд". Вказане порушення вимог статті 210 ГПК України свідчить про те, що судове рішення у справі №916/191/20 прийнято на підставі доказів, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, а отже, не можуть бути покладені судом в основу оскаржуваного судового рішення. 

8.47.          Згідно з частиною 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

8.48.          Аналіз приписів частини 2 статті 269 ГПК України дозволяє дійти висновку, що суд апеляційної інстанції досліджує докази які стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

8.49.          Як свідчать матеріали справи позивачі звертаючись до суду апеляційної інстанції  з апеляційними скаргами наполягали на тому, що обставини, встановлені відповідачем у спірному рішенні №65/33-р/к, базуються на припущеннях та не доводять узгодженості поведінки ТОВ "Енергорезерв" та ПАТ "УМ "Південтрансбуд" щодо спільної домовленості про участь у конкурсі з метою усунення конкуренції під час проведення торгів. Зокрема, підприємства наголошували про безпідставність висновків та здійсненого аналізу цінових пропозицій учасників торгів, оскільки фактично конкретні цінові пропозиції та їх порівняний аналіз на ринку не аналізувалися відповідачем взагалі.

8.50.          У той же час, судом апеляційної інстанції оцінки даним доводам позивачів надано не було, а натомість покладено в основу рішення висновок про доведення АМК узгодженості дій позивачів під час підготовки останніх до Торгів, що підтверджується матеріалами справи та доказами, наведеними в спірному рішенні №65/33-р/к. Також судом апеляційної інстанції встановлено обставини надання Територіальним відділенням оцінки і аналізу цінових пропозицій та калькуляцій позивачів, поданих для участі у Торгах 3 та аналізу цінових пропозицій інших учасників Торгів.

8.51.          Зміст оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій свідчить про те, що судами надавалась оцінка доказам зібраним АМК під час розгляду справи №01-02/2017 на підставі сканкопій матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017, а саме з урахуванням таких доказів встановлювалась відсутність підстав,  передбачених статтею 59 Закону №2210-ІІІ для визнання оскаржуваного рішення №65/33-р/к недійсним.

8.52.          Водночас, матеріали справи свідчать про те, що судом першої інстанції досліджувались лише докази, наявні у матеріалах справи, а сканкопії матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017 наявні у  системі "електронний суд" не були  предметом дослідження в судовому засіданні від 01.09.2020.  Вказані обставини свідчать про неповноту дослідження судом таких доказів та відповідно, передчасність висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для визнання недійним рішення №65/33-р/к лише за результатом оцінки доказів, які містяться в матеріалах справи №916/191/20, зокрема, лише тексту спірного рішення №65/33-р/к. Суд апеляційної інстанції вказані обставини не перевірив та оцінки доводам позивачів в цій частині не надав, що свідчить про порушення приписів статті 269 ГПК України.

8.53.          З огляду на доводи касаційних скарг в частині дотримання судами порядку оцінки доказів, які (доводи) знайшли своє підтвердження у її розгляді, Верховний Суд дійшов висновку, що судами попередніх інстанцій належним чином не досліджено всі докази подані учасниками справи №916/191/20, зокрема, щодо їх належності, допустимості кожного наявного у справі доказу окремо, а також достатності та їх взаємного зв`язку у сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи. Вказане свідчить про те, що суди попередніх інстанцій порушили вимоги статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.

8.54.          Також колегія суддів зазначає, що відповідно до частин третьої та четвертої статті 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму, а візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

8.55.          Отже візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, на папері або на будь-якому електронному носії інформації, у формі, придатній для приймання його змісту людиною.

8.56.          Згідно з пунктом 17 частини першої розділу XI Перехідних положень ГПК України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (підпункт 17.1); позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду в день надходження документів (підпункт 17.2); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (підпункт 17.3).

8.57.          Зазначена норма ГПК України передбачає, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - ЄСІТС) подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі.

8.58.          Тобто прийняттям судом електронного документа, підписаного КЕП, і перетворення його у візуальну форму на папері відповідає наведеним вище властивостям електронного документу та дозволяє вважати виконаними вимоги пункту 17.3 частини першої розділу XI Перехідних положень ГПК України стосовно паперової форми процесуальних документів. Отже, саме роздрукований на папері процесуальний документ з доказом перевірки КЕП або запис такого документа на будь-якому електронному носії інформації, у формі, придатній для сприймання його змісту, судам належить долучати до паперових матеріалів справи і вважати належною паперовою або електронної формою процесуального документа. 

8.59.          Поряд з тим, матеріали справи №916/191/20 не містять доказів того, що судом першої інстанції виконано вимоги  пункту 17.3 частини першої розділу XI Перехідних положень ГПК України в частині формування справи у паперовій формі із долученням до неї паперової форми процесуальних документів (у даному випадку, поданих представником відповідача сканкопій матеріалів антимонопольної справи №01-02/2017) або запису таких копій на електронний носій інформації (флеш-накопичувач, оптичний диск, тощо).

8.60.          Згідно з частиною другою статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.61.          Згадане порушення норм процесуального права унеможливлювало також встановлення фактичних обставин, пов`язаних обґрунтованістю/необґрунтованістю позовних вимог, що відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових актів та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.62.          Водночас, колегія суддів зазначає про помилковість доводів ПАТ "УМ "Південтрансбуд" про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду викладених у постанові від 26.03.2019 зі справи №914/2554/16, оскільки такі доводи свідчать про помилкове ототожнення позивачем 2 частини третьої та частини четвертої статті 6 Закону № 2210-ІІІ. 

8.63.          Зокрема, частина третя статті 6 Закону №2210-ІІІ передбачає, що антиконкурентними узгодженими діями вважаються також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

8.64.          Зазначене у цій частині порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

8.65.          Поряд з тим, порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій, визначених у частині четвертій статті 6 Закону №2210-ІІІ щодо  спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівлі.

8.66.          Оскільки зазначені порушення мають різну суть, то й відповідно, потребують відмінної одна від одної доказової бази, а тому позивачі необґрунтовано  вказують на обставини, які підлягають доказуванню при кваліфікації іншого порушення Закону, ніж спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

8.67.          Касаційна скарга ТОВ  "Енергорезерв" подана також з підстави оскарження, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України з посиланням на пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України.

8.68.          Позивач 1 зазначає, що ним 30.11.2020 та 14.12.2020 було подано до суду апеляційної інстанції заяву про витребування від відповідача документів, які стали підставою перевірки ТОВ "Енергорезерв", порушення та розслідування справи №01-02/2017. Водночас, на думку позивача 1 суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив зазначене клопотання, обмежившись лише висновком, що наведені документи, які заявник вимагає витребувати у відповідача, не стосуються суті спору у даній справі.

8.69.          Колегія суддів відхиляє такі доводи з огляду на те, що відповідно до статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

8.70.          Законодавством же про захист економічної конкуренції, а саме (в даному разі) статтею 36 Закону №2210-ІІІ, визначено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

8.71.          Пунктом 14 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України N5 від 19.04.1994 також передбачено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за підставами, визначеними статтями 36 і 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

8.72.          Отже, наведені норми у своїй сукупності означають, що початок розгляду як справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, так і справ про недобросовісну конкуренцію можливий у тому числі із власної ініціативи органу Антимонопольного комітету України. Вказане вище свідчить про необґрунтованість доводів ТОВ  "Енергорезерв" та про правоімрність висновку суду апеляційної інстанції, що документи, які позивач 1 просив  витребувати у відповідача, не стосуються суті спору у даній справі.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1.          За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційна скарга ПАТ "УМ "Південтрансбуд" підлягає задоволенню повністю, а касаційна скарга  ТОВ "Енергорезерв" задоволенню частково. Прийняті по суті справи судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

10.          Судові витрати
10.1.          Оскільки справа направляється на новий розгляд, то за результатами такого розгляду підлягають розподілу судові витрати зі справи, у тому числі, пов`язані з переглядом справи в суді касаційної інстанції.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Управління механізації "Південтрансбуд" задовольнити.

2.          Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергорезерв"  задовольнити частково.

3.          Рішення господарського суду Одеської області від 01.09.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 у справі №916/191/20 скасувати.

4.          Справу передати на новий розгляд до господарського суду Одеської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                           І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                            І. Булгакова 

Суддя                                                                                                         Т. Малашенкова