ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" червня 2021 р.           Справа№ 910/828/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Коротун О.М. 
          Майданевича А.Г. 
 
при секретарі судового засідання : Кубей В.І.
за участю представників сторін: 
від позивача: Компанець Н.М.;
від відповідача: Гапоненко В.В.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року (повний текст складено 17.09.2020 року)
у справі: №910/828/20 (суддя: Сівакова В.В.)
за позовом     Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" 
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"                                                                                                                        
про визнання незаконним рішення про відмову процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000080-c та стягнення 41211,03 грн                                                                                                                   

                                                  ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"  (далі - позивач)    звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"  про відміну процедури закупівлі № UA- 2019-06-11-000080-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом від 09.12.2019 року № 325/19Т та стягнення 41211,03 грн збитків.
          Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до протоколу розгляду пропозицій 2849/281/-19-Т від 07.08.2019 року позивача визнано переможцем процедури закупівлі № UA- 2019-06-11-000080-с, у зв`язку з чим було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2849/219-19Т (№ ЦЗВ-1290/2849/0080-с від 07.08.2019 року). На виконання вимог документації конкурсних торгів позивач надіслав відповідачу документи для укладення договору. Проте відповідач у встановлений законом строк договір не уклав та про причини не укладення позивача не повідомив. 10.12.2019 року відповідачем оприлюднено інформацію, а саме протокол № 325/19Т від 09.12.2019 року, про відміну процедури закупівлі залізничного обладнання у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявленні порушення законодавства з питань публічних закупівель.
          Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року в задоволенні  позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" відмовлено повністю.
          Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"  звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020  року у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги позивача задовольнити в повному обсязі. 
               Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема,  суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин  правову позицію Верховного Суду, що викладена у постанові по справі №910/5798/17 від 03.04.2018 року.
          Так, за твердженням скаржника суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що  обраний позивачем спосіб  захисту неспроможний захистити  порушене право, у зв`язку з чим суду відмовив у задоволенні позову.  
          Вирішуючи справу, суд не оцінив ефективність обраних позивачем способів захисту та не оцінив чи призвело б заявлення вимог про укладання договору, спонукання до укладення договору, що на думку суду  мали б бути застосовані позивачем,  до реального та ефективного поновлення  порушеного права позивача, що призвело до  прийняття необґрунтованого рішення та неправильного вирішення справи по суті.   
          Крім того, скаржник вказав, що ним наведені усі  елементи для застосування відповідальності  до відповідача у вигляді відшкодування збитків. 
          Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2020 року справу № 910/828/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.
          Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2020 року, у зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/828/20 нову колегію суддів у складі: головуючого судді:             Суліма В.В., суддів: Майданевич А.Г., Коротун  О.М.
              Північний апеляційний господарський суд прийняв матеріали справи № 910/828/20 з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"  на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року до свого провадження у складі нової колегії головуючого судді  Суліма В.В., судді: Майданевич А.Г., Коротун  О.М. Відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"  на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року у справі № 910/828/20 своєю ухвалою від 03.11.2020 року.
           02.12.2020 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача  до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач  просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.
          Крім того, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема зазначив, що  у відповідача взагалі відпала потреба у здійсненні закупівлі продукції, що є підставою для  відміни замовником  процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31  Закону України «Про публічні закупівлі».
          Також, за твердженням відповідача, позивачем  не доведено наявності складу  цивільного правопорушення  як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків (упущена вигода та реальні збитки), оскільки позивачем не доведено об`єктивну та суб`єктивну  сторони спричинення  відповідачем збитків, понесення збитків, причинно-наслідковий зв`язок між діями та понесеними позивачем збитками в розмірі 41211,03 грн, позивачем не надано жодних  належних доказів на підтвердження можливості  реального  отримання упущеної вигоди  у розмірі 36438,60 грн, а також вжиття кредитором заходів для їх одержання, що є необхідними при заявленні до стягнення збитків. 
          Північний апеляційний господарський суд відклав розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"   на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року у справі № 910/828/20 року на 28.01.2021 року своєю ухвалою від 22.12.2020 року.            
                        Розгляд справи  неодноразово відкладався на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України.
                Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.04.2021 року, у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М. на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"   нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Коротун О.М.,   Майданевич А.Г.          
          Північний апеляційний господарський суд прийняв справу №910/828/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"   на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя :   Сулім В.В., суддів: Майданевич А.Г., Коротун О.М. Розгляд справи №910/828/20 призначив на   08.06.2021 року своєю ухвалою від 27.04.2021 року.
Представник скаржника в судовому засіданні 08.06.2021 року підтримав доводи  апеляційної скарги  та просив її задовольнити,  а рішення господарського суду скасувати. 
Представник відповідача  в судовому засіданні 08.06.2021 року заперечував проти доводів  апеляційної скарги  та просив залишити її без задоволення,  а рішення господарського суду - без змін. 
          Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення  Господарського суду міста Києва  від 08.09.2020 року підлягає скасуванню, а апеляційна скарга    Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"  - частковому задоволенню, з наступних підстав.
          Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
          Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції,  11.06.2019 року Акціонерне товариство "Укрзалізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"    оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000080-c, предметом якої є прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ в кількості 55 210 шт., строк поставки - до 31.12.2019 року.
          Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
          Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").
          Згідно п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
          Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).
          Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
          Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
          Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
          Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.
          Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 2849/281/-19-Т від 07.08.2019  року Товариство з обмеженою відповідальністю  "ВМ Трейдер" визнано переможцем процедури закупівлі  № UA-2019-06-11-000080-c.
           07.08.2019 року відповідачем було оприлюднено повідомлення № 2849/213-19Т про намір укласти договір UA-2019-06-11-000080-с з Товариством з обмеженою відповідальністю  "ВМ Трейдер".
          Проте, за твердження позивача незважаючи на оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з позивачем, відповідний договір в порядку та строки, визначені ст. 32 Закону України  "Про публічні закупівлі", між сторонами укладено не було.          
          Як вбачається з матеріалів справи, після визначення позивачем переможцем процедури закупівлі, 09.12.2019 року на засіданні тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 09.12.2019 року було вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) (код ЄЗС 34940000-8) (оголошення ЦБД UA-2019-06-11-000080-с) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказане рішення обґрунтоване тим, що остання дата для укладення з позивачем договору - 29.08.2019 року, але відповідний договір у встановлений строк укладений не був.
          Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються      Законом України     "Про публічні закупівлі". Метою цього      Закону      є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
          Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України     "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі уповноваженого органу в порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
          Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону України     "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
          Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону України     "Про публічні закупівлі").
          Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі").
          Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").
          У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув (ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі").
          Із системного аналізу ч.ч. 2, 3  ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що саме на замовника процедури закупівлі покладається обов`язок з укладення договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, в той час як відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю може мати місце виключно у випадку направлення замовником відповідного договору переможцю торгів.
          Конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає обов`язок на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
          Крім того, враховуючи право на оскарження результатів процедури закупівлі протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю (ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі"), та зупинення перебігу строку на укладення відповідного договору у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону (ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі"), при тому, що строк та результати оскарження є невідомими іншим учасникам процедури закупівлі, цілком обґрунтованим є висновок, що саме замовник має ініціювати підписання такого договору.
          Більше того, за приписами ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених  статтею 17 цього Закону.
          Як вбачається з матеріалів справи, останні  не містять жодних належних та допустимих в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269  Господарського процесуального кодексу України доказів ініціювання відповідачем підписання договору про закупівлю.
          Так, ч. 2  ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі"  встановлює, що замовник має укладати відповідний договір. У протоколі №325/19Т засідання тендерного комітету філії "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця" від 09.12.2019 року зазначено, що підставою для прийняття рішення є саме неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, а не надання позивачем документів.    Крім того, приписи ч. 3  ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі"  передбачають, що ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених    ст. 17 цього Закону, є підставою для відхилення його тендерної пропозиції, а не відміни процедури закупівлі.
          Поряд із тим, Європейським судом з прав людини розроблено концепцію "легітимних (обґрунтованих) очікувань" у світлі ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі "Пономарьов проти України"). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.
          Концепція "правомірних очікувань" відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії" та полягає у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.
          Отже, враховуючи вищевказані    приписи  Закону України "Про публічні закупівлі",  Цивільного кодексу України  та  Господарського кодексу України, що визначають порядок укладення договору, колегія суддів дійшла висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-11-000080-с, оскільки, у розумінні приписів  ст. 181 Господарського кодексу України  позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.
          Тобто, за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-11-000080-с в розумінні принципу "легітимних (обґрунтованих) очікувань" позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю та натомість відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2  ст. 31 цього Закону. 
          При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача, або внаслідок протиправної бездіяльності позивача.
          Водночас, колегія суддів відзначає, що з огляду на обставини, які були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача. Позивач не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч. 4 ст.  183  та ст.  187 Господарського кодексу України.
          Тобто, неукладення договору, у розумінні ч. 1  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі"  є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке (порушення) може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.
          З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з твердженням скаржника, що у Акціонерного товариства "Українська залізниця" було відсутнє право відміняти процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в п. 3 ч. 2  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
          Щодо ефективності обраного позивачем способу захисту визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету відповідача про відміну процедури закупівлі, колегія суддів відзначає наступне. 
          У силу приписів            ч.ч. 1, 2   ст. 4 Господарського процесуального кодексу України      право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
          Відповідно до ст. 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
          У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
          У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що  ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
          У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 05.04.2005 року у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
          Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
          Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог.
          Аналогічна правова позиція  викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року у справі №525/505/16-ц.
          Так, колегія суддів відзначає, що у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.
          При цьому, Верховний Суд, застосовуючи норму ч. 1  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у своїй постанові від 03.04.2018 року у справі №910/5798/17 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам  Закону України "Про публічні закупівлі"  неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в п. 3 ч. 2  ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
          Колегія суддів також враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 03.04.2018 року у справі №910/5798/17 за аналогічних обставин, що навіть у разі скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі, договір закупівлі не підлягав укладенню, Касаційний господарський суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування рішення про відміну торгів.
          З огляду на викладене, колегія суддів приймає як належне твердження скаржника, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що обраний позивачем спосіб захисту неспроможний захистити порушене право. Обрані позивачем способи захисту, передбачені законом (ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України) та не суперечать Закону України «Про публічні закупівлі».
          За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку,  що вимога позивача про визнання незаконним та скасування  рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця»  в особі філії «Центр забезпечення  виробництва»  Акціонерного виробництва  «Українська залізниця»  про відмову процедури закупівлі UA-2019-06-11-000080-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення  виробництва»  Акціонерного товариства «Українська залізниця»  від 09.12.2019 року №325/19Т є обґрунтованою та такою, що  підлягає задоволенню.
          Щодо вимоги позивача про стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" збитків у розмірі 41 211, 03 грн, колегія суддів відзначає наступне. 
          Заявлена позивачем до стягнення сума збитків у розмірі 41211,03 грн складається із: сплаченої позивачем вартості використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700,00 грн.; страхового платежу згідно із договором    страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у розмірі 1 152,78 грн; страхового платежу згідно із договором страхування (забезпечення виконання договору) у розмірі 1 919,65 грн; упущеної вигоди в розмірі 36 438,60 грн.
          Відповідно дол. ч.ч. 1, 2  ст. 22 Цивільного кодексу України   особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:  
            1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 
           2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
          Згідно   ст.  224 Господарського кодексу України  учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
          Статтею 225 Господарського кодексу України  передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
          Відповідно до  ст. 1166 Цивільного кодексу України  майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
          Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) шкоди; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; 4) вини.
          За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
          Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності порушення відповідача покладено на позивача, наявність та розмір понесених збитків, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками.
          Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (ч.1  ст. 623 Цивільного кодексу України).
          За приписами ч. 4  ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
          При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.
          Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.
          Водночас, неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
          Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.
          Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
          Разом із тим, відповідно до ч. 1  ст. 142 Господарського кодексу України  прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
          При цьому, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.
          Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 03.08.2018 року у справі №923/700/17.
          Стосовно заявлених позивачем збитків в сумі 36 438, 60 грн колегія суддів відзначає, що скаржником  не доведено належними доказами, що продукція, яка мала бути закуплена за договором постачання № 12 К від 12.08.2019 року призначена саме для закупівлі № UA-2019-06-11-000080-с. Також,    не надано доказів на підтвердження купівлі продукції або наміру її придбання для участі у закупівлі №UA-2019-06-11-000080-с та доказів, які б підтверджували реальність виконання позивачем разом із Товариством з обмеженою відповідальністю НВП "Корпорація КРТ" договору поставки №12К від 12.08.2019 року. З наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків в сумі 36 438, 60 грн.
          Колегія суддів зазначає, що у даному випадку вимога позивача про стягнення збитків (упущеної вигоди) у сумі 36 438, 60 грн обґрунтована на припущенні позивача про можливість отримання прибутку в результаті укладення договору з відповідачем, що становить різницю між вартістю продукції, що мала бути поставлена відповідачу, та вартістю закупівлі продукції у виробника. Разом з цим, такі розрахунки позивача є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, що свідчили про конкретний розмір прибутку, який міг і повинен був отримати позивач, якщо б відповідач не здійснював протиправні дії.
          Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказами, що саме неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила позивача можливості отримати прибуток на спірну суму. Отже, рішення в цій частині підлягає залишенню без змін.
          Щодо збитків, які позивач зазнав у зв`язку із підготовкою тендерної пропозиції, а саме вартості використання системи електронних закупівель у розмірі 1 700,00 грн,  страхового платежу згідно з договором    страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у розмірі 1 152,78 грн та 1919,65 грн страхового платежу згідно з договором    страхування (забезпечення виконання договору) колегія суддів відзначає наступне. 
          На виконання пункту 3.3 розділу 3 тендерної документації замовника, забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді: банківської гарантії або страхової гарантії у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником вимог тендерної документації. На виконання пункту 7.5 розділу 7 тендерної документації замовника, забезпечення виконання договору надається учасниками торгів у вигляді оригіналу гарантії: гарантії виконання зобов`язань учасника по сплаті забезпечення виконання договору, гарантом за якою виступає банківська установа або страхова гарантія у вигляді оригіналу договору страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання учасником договірних зобов`язань, страховиком за яким виступає страхова компанія (гарант), яка має ліцензію на здійснення такого виду страхування (копія ліцензії надається учасником разом із договором) та квитанції (або іншого підтверджуючого документу) про оплату послуг із страхування.
          Учасник самостійно вибирає банк або страхову компанію, які надають виконання відповідного зобов`язання учасника та, відповідно сплачує тільки оформлення документа.
          Позивач, приймаючи участь в процедурі закупівлі продукції та надаючи тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією необхідними документами, автоматично погоджуються з умовами тендерної документації замовника.
          Відтак, грошові кошти у сумі 1 700,00 грн та у сумі 1 152, 78 грн, що були сплачені позивачем за використання системи електронних закупівель та в якості забезпечення тендерної пропозиції, не є прямими збитками у розумінні зазначених вище приписів ст. 22 Цивільного кодексу України та ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України, а є обов`язковими платежами, які надають право позивачу прийняти участь у закупівлі. 
          Стосовно  сплаченого позивачем страхового платежу у розмірі 1 919,65 грн, слід зазначити, що даний страховий платіж був сплачений за договором добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань 100-180-025642 від 08.08.2019 року, предметом якого є страхування майнових інтересів відповідача, пов`язаних з невиконанням або неналежним виконанням страхувальником укладеного сторонами у майбутньому договору закупівлі. 
          Однак, сторонами не було та не може бути у майбутньому укладено договір закупівлі в силу законодавства, а відтак майнові інтереси відповідача, пов`язані з невиконанням або неналежним виконанням відповідного договору (предмет договору), не виникли та не виникнуть.
          Отже, відсутній предмет договору добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником договірних зобов`язань 100-180-025642 від 08.08.2019 року та страхові ризики за таким договором, а відтак страхові ризики не наступлять та не можуть наступити у майбутньому.  У зв`язку з чим, відсутні правові підстави для користування Приватним акціонерним товариством "Страхова компанія "Престиж" страховим платежем.
          За таких обставин, позивачем не доведено наявності завданої відповідачем шкоди у розмірі 1919,65 грн та причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони.
          При цьому, колегія суддів відзначає, що матеріали справи не містять  копії вказаних договорів, на підставі яких був підписаний акт № 4274376705022019-25/18/ДЗО/07 від 12.07.2019  року (докази оплати по цьому акту відсутні) та сплачені грошові кошти за платіжними дорученнями № 35 від 12.06.2019 року та № 82 від 12.08.2019 року, позивачем суду не надано.
          Відповідно до ч. 1  ст. 73 Господарського процесуального кодексу України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
          Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).
          Відповідно до ч. 1-3  ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
           Так, за відсутності відповідних договорів суд позбавлений можливості встановити які саме послуги надавались позивачу, а також які саме страхові платежі ним були внесені на користь ПАТ "СК "Престиж" та з якою саме метою.
          Отже, апеляційний суд приходить до висновку про  відмову в задоволенні  позовних вимог в частині стягнення вартості використання системи електронних закупівель у розмірі 1700,00 грн, страхового платежу згідно з договором    страхування (забезпечення тендерної пропозиції) у розмірі 1 152,78 грн та 1919,65 грн страхового платежу згідно з договором    страхування (забезпечення виконання договору).
          Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року у справі № 910/828/20 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
          Відповідно до ч. 2  ст. 275 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
          Згідно  ч.1  ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
          Судовий збір за розгляд справи в апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
          Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
          
           1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер"  на рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року у справі №910/828/20 задовольнити частково.          
           2. Рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2020 року у справі №910/828/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.           
          Визнати незаконним та скасувати  рішення Акціонерного товариства «Українська залізниця»  в особі філії «Центр забезпечення  виробництва»  Акціонерного виробництва  «Українська залізниця»  про відмову процедури закупівлі UA-2019-06-11-000080-с (прокладки нашпальні гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформлене протоколом засідання тендерного комітету філії «Центр забезпечення  виробництва»  Акціонерного товариства «Українська залізниця»  від 09.12.2019 року №325/19Т.
          Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"   (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5, код ЄДРПОУ 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" (79026, Львівська обл. м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кім. 23, код ЄДРПОУ 42743767) 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок) судового збору. 
          У задоволенні решти позовних вимог відмовити. 
           3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на відповідача.                    
          Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"   (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5, код ЄДРПОУ 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдер" (79026, Львівська обл. м. Львів, вул. Академіка Лазаренка, буд. 2, кім. 23, код ЄДРПОУ 42743767)   3153,00 грн (три тисячі  сто п`ятдесят три гривні 00 копійок) судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.           
           4.   Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.          
           5.  Матеріали справи № 910/828/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                О.М. Коротун

                                                                                А.Г. Майданевич

Дата складення повного тексту 10.06.2021 року.