Єдиний унікальний номер 235/1795/20 
Номер провадження 22-ц/804/1508/21        

                                                                  ПОСТАНОВА
                                                            ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

30 червня 2021 року                                                                                                       м. Бахмут
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого - судді: Мірути О.А.
суддів: Кішкіної І.В. , Хейло Я.В.,
за участю секретаря судового засідання Цимбала Д.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду               в м. Бахмут Донецької області цивільну справу № 235/1795/20 за заявою ОСОБА_1 (стягувач), ОСОБА_2 (боржник), заінтересовані особи: Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області, Орган опіки та піклування Виконавчого комітету Покровської міської ради Донецької області, Державний виконавець Покровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) Клещевніков М.І., про заміну порядку виконання судового рішення, за апеляційною скаргою ОСОБА_1   на ухвалу Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2021 року, (суддя Клікунова А.С.), 

                                            В С Т А Н О В И В:

       У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду із заявою, в якій  просить суд змінити порядок виконання рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 серпня 2020 року, яким було вирішено відібрати малолітнього ОСОБА_3 у ОСОБА_2 та повернути (передати) матері ОСОБА_1 , з якою проживала дитина до самочинної зміни батьком місця проживання, визначивши місцем проведення виконавчих дій навчальний заклад, де навчається ОСОБА_3 , а саме – загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №2 Покровської міської ради Донецької області, із залученням до проведення виконавчих дій адміністрацію загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 2 Покровської міської ради Донецької області, представника Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області та представника Органу опіки та піклування Виконавчого комітету Покровської міської ради Донецької області, без залучення до участі боржника та інших сторонніх осіб, які можуть психологічно впливати на дитину.
       Заявлені вимоги обґрунтовує тим, що під час  проведення виконавчої дії державний виконавець лише коротко з`ясував думку дитини про бажання повернутись до матері, і, як тільки дитина під психологічним впливом боржника висловила свою відмову, то державний виконавець склав відповідний акт. Цей акт державний виконавець не надав на підпис та огляд представнику стягувача для закінчення виконавчих дій. А разом із представником боржника дружньо спілкуючись покинув місце проведення виконавчих дій, спрямованих на реальне виконання судового рішення. Бо саме державний виконавець приймає рішення про місце виконавчих дій, які не дозволяють відібрати дитину. Під час вчинення виконавчих дій дитина не була одягнена для передання, що вказує також на відсутність бажання боржника виконувати судове рішення.
           Вважає, що саме ОСОБА_2 є боржником у виконавчому провадженні, а тому саме на нього відповідно до ст. 15 Закону № 1404 – VIII покладається обов`язок виконати рішення суду  про відібрання дитини. Наведене передбачає активні дії з боку боржника, а не зайняття ним пасивної позиції. За обставин, що склались, державний виконавець повинен застосувати заходи примусового виконання не тільки і не стільки до дітей, а до боржника ОСОБА_2 , оскільки той не виконав судове рішення добровільно. Будучи боржником, зобов`язаним виконати рішення суду про відібрання у нього дитини, ОСОБА_2 повинен зокрема, пояснити дитині, що син має жити у стягувача, що він і надалі буде з ним спілкуватися та добре до нього ставитися та підготовлювати сина до зміни місця його проживання.  Зазначає, що дії державного виконавця мають бути направлені на примус щодо боржника при виконані рішення суду. Водночас, стягувач, як мати дитини, має право на активне вжиття будь-яких законних заходів для налагодження зв`язку з дитиною та формування його думки щодо проживання разом з нею.
        Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2021 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено з тих підстав, що позиція заявника ОСОБА_1 щодо неможливості виконання рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06.08.2020 року через умисне ухилення боржника від його виконання, пов`язане с психологічним тиском, який він здійснює на малолітнього сина, який призводить до не бажання останнього повернутися до матері, не знайшла свого підтвердження під час розгляду заяви в суді, а заявлена зміна способу виконання судового рішення не ґрунтується на нормах закону.
        Не погодившись з ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2021 року, заявник ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати  та задовольнити її заяву про зміну способу виконання судового рішення.
      Апеляційна скарга мотивована тим, що ОСОБА_2 є боржником у виконавчому провадженні, а тому саме на нього відповідно до ст. 15 Закону № 1404 – VIII покладається обов`язок виконати рішення суду  про відібрання дитини. Наведене передбачає активні дії з боку боржника, а не зайняття ним пасивної позиції. За обставин, що склались, державний виконавець повинен застосувати заходи примусового виконання не тільки і не стільки до дітей, а до боржника ОСОБА_2 , оскільки той не виконав судове рішення добровільно. Будучи боржником, зобов`язаним виконати рішення суду про відібрання у нього дитини, ОСОБА_2 повинен зокрема, пояснити дитині, що син має жити у стягувача, що він і надалі буде з ним спілкуватися та добре до нього ставитися та підготовлювати сина до зміни місця його проживання.  Зазначає, що дії державного виконавця мають бути направлені на примус щодо боржника при виконані рішення суду. Водночас, стягувач, як мати дитини, має право на активне вжиття будь-яких законних заходів для налагодження зв`язку з дитиною та формування його думки щодо проживання разом з нею.
Оскільки існують негативні обставини впливу на дитину з боку боржника, що істотно ускладнює виконання рішення суду, це підставою для зміни способу виконання рішення суду, у відповідності до положення ч.3 ст. 33 ЗУ «Про виконавче провадження» та вимог ст. 435 ЦПК України.
Відзиви на апеляційну скаргу від осіб, які беруть участь у справі до суду не надходили. 
            В судове засідання апеляційного суду сторони та представники заінтересованих осіб не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, кожний подав заяви про розгляд справи за їх відсутності.
           Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
        Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що на примусовому виконанні Покровського міськрайонного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області знаходиться виконавче провадження № 62761918 за рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 6 серпня 2020 року, яким було вирішено відібрати малолітнього ОСОБА_3 у ОСОБА_2 та повернути (передати) матері ОСОБА_1 , з якою проживала дитина до самочинної зміни батьком місця проживання. 
   Постановою Донецького апеляційного суду від 11 листопада 2020 року рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 06 серпня 2020 року залишено без змін. 
        В ході виконання судового рішення державним виконавцем здійснювалися виконавчі дії, а саме:
-28.08.2020 року державним виконавцем Пахомовою А. М. було здійснено вихід за місцем проживання боржника за адресою: АДРЕСА_1 . На час здійснення виходу боржник двері не відчинив, дитину стягувачу не передав, про що було складено акт державного виконавця від 17.08.2020 року;
-28.08.2020 року державним виконавцем Пахомовою А. М. було здійснено вихід за місцем проживання боржника за адресою: АДРЕСА_1 . На час здійснення виходу дитина знаходилась під психологічним впливом боржника, а тому за його вказівкою дитина висловила відмову від повернення до матері, про що було складено акт державного виконавця;
-08.12.2020 року державним виконавцем Клещевніковим М. І. було здійснено вихід за місцем проживання боржника за адресою: АДРЕСА_1 . На час здійснення виконавчої дії дитина висловила відмову від повернення до матері, про що було складено акт державного виконавця;
-21.01.2021 року державний виконавець Клещевніков М. І. направив сторонам виконавчого провадження повідомлення про вчинення виконавчих дій, за яким державний виконавець вирішив повторно провести виконавчі дії щодо виконання вимог виконавчого документа. Дії було вирішено проводити 29.01.2021 року за адресою: АДРЕСА_1 . 
-29.01.2021 року стягувач разом з представником стягувача прибули до визначеного державним виконавцем місця проведення виконавчих дій. За місцем проживання боржника, окрім нього, вже знаходились державний виконавець та представник боржника, а також дружина боржника та малолітній син сторін. Під час проведення виконавчих дій державний виконавець лише коротко з`ясував думку дитини про її бажання повернутися до матері, і, як тільки дитина під психологічним впливом боржника висловила свою відмову, то державний виконавець склав відповідний акт.
            Згідно з ч. 2 ст. 15 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VІІІ від 02 червня 2016 року боржником є визначена виконавчим документом фізична особа, на яку покладається обов`язок щодо виконання рішення. 
             Відповідно до ст. 64 Закону №1404-VІІІ під час виконання рішення про відібрання дитини державний виконавець проводить виконавчі дії за обов`язковою участю особи, якій дитина передається на виховання, із залученням представників органів опіки і піклування. За необхідності державний виконавець може звернутися до суду з поданням щодо вирішення питання про тимчасове влаштування дитини до дитячого або лікувального закладу. У разі якщо боржник перешкоджає виконанню рішення про відібрання дитини, до нього застосовуються заходи, передбачені цим Законом.
              Отже, ОСОБА_2 є боржником у виконавчому провадженні, а тому саме на нього відповідно до ст. 15 Закону №1404-VІІІ покладається обов`язок виконати рішення суду про відібрання дітей. Наведене передбачає активні дії з боку боржника, а не зайняття ним пасивної позиції.
              За обставин, що склалися, державний виконавець повинен застосовувати заходи примусового виконання не тільки і не стільки до дитини, а й до боржника ОСОБА_2 , оскільки той не виконав судове рішення добровільно. Будучи боржником, зобов`язаним виконати рішення суду про відібрання у нього дитини,  ОСОБА_2 повинен, зокрема, пояснити дитині, що вона має жити у стягувача, що він і надалі буде з ними спілкуватися та добре до них ставитиметься; підготувати дитину до зміни місця проживання. 
               Зважаючи на викладене, дії державного виконавця мають бути направлені на примус боржника до виконання рішення суду. 
               Водночас, суд наголошує, що стягувач, як мати дитини, має право на активне вжиття будь-яких законних заходів для налагодження зв`язку з дитиною та формування її думки щодо проживання разом з нею. 
               Згідно з ч. 3 ст. 435 ЦПК України підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
               Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення у разі неможливості його виконання у порядку і способом, які були встановлені раніше. Сама ж конструкція норми передбачає альтернативне право суду на встановлення способу та порядку виконання рішення суду.
             Зі змісту рішення суду та виданого на його виконання виконавчого листа вбачається, що суд не встановлював ніякого конкретного способу або порядку виконання рішення. Тобто в даному випадку державний виконавець при виконанні рішення суду про відібрання дитини користується дискреційними повноваженнями, маючи можливість виконувати рішення у будь-який спосіб та в будь-якому порядку на свій розсуд у межах закону.
             При цьому, враховуючи складність відносин між стягувачем та боржником, тривалість періоду, протягом якого дитина вимушені жити без матері, суд зважає на те, що встановлення якогось конкретного способу або порядку виконання рішення може лише створити додаткові перешкоди, обмеживши дії державного виконавця, що за наведених обставин є неприпустимим.
             Отже, колегія суддів вважає, що викладені у заяві доводи є недоречним, оскільки  рішення суду і без встановлення чи зміни способу та порядку, підлягає примусовому виконанню відповідно до положень Закону України «Про виконавче провадження».
             При цьому колегія суддів наголошує на тому, що під час вчинення виконавчих дій державний виконавець має керуватись  розділом ІХ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5, ст.64 ЗУ «Про виконавче провадження».
             За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 .

             Керуючись ст.ст.367,374,375,381-383 ЦПК України, колегія суддів, –

     П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Ухвалу Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя:

Судді: