ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2021 р.                                                                     Справа №921/2/21

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів: 
головуючий суддя                                                                          Желік М.Б.
судді                                                                                                  Орищин Г.В.
                                                                                                           Галушко Н.А.
за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Тернопільський електромеханічний завод «ТЕМЗА» б/н від 01.03.2021 (вх. №01-05/1134/21 від 01.04.2021)
на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2021 (суддя Хома С.О., повний текст складено 29.03.2021) 
у справі №921/2/21
за заявою боржника: Публічне акціонерне товариство «Тернопільський електромеханічний завод», скорочена назва ПАТ «ТЕМЗА», 46003, м. Тернопіль, вул. Нечая 25, код 01267917
про: відкриття провадження у справі про банкрутство

від боржника: Півторак В.М. – адвокат

Учаснику  процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46 Господарського процесуального кодексу України. 
Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

                                                                                        ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2021 у справі №921/2/21 відмовлено у відкритті провадження у справі про банкрутство боржника Публічного акціонерного товариства «Тернопільський електромеханічний завод», скорочена назва ПАТ «ТЕМЗА». 
Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2021 у даній справі скаржник звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій просить скасувати дану ухвалу та передати до Господарського суду Тернопільської області заяву Публічного акціонерного товариства «Тернопільський електромеханічний завод» (ПАТ «ТЕМЗА») про відкриття провадження у справі про банкрутство для подальшого розгляду. 
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що при постановленні оскарженої ухвали суд не встановив жодної з підстав для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство, визначених у ч.1 ст.37 КУзПБ, ч.1 ст.175 ГПК України, та всупереч вимогам ч.1, ч.2 ст.39 КУзПБ у підготовчому засіданні не перевірив обставин наявності ознак неплатоспроможності боржника чи її загрози. Апелянт також покликається на правову позицію,  викладену у постанові Верховного Суду у справі №915/36/20 від 21.10.2020.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2021 справу №921/2/21 передано до розгляду колегії суддів у наступному складі: Желік М.Б. - головуючий суддя, члени колегії – Галушко Н.А., Орищин Г.В.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 відкрито апеляційне провадження, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від розгляд справи призначено на 12.05.2021.
В судовому засіданні 12.05.2021 представник боржника вимоги апеляційної скарги підтримав, просив оскаржену ухвалу скасувати та направити справу до Господарського суду Тернопільської області для продовження розгляду.
Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника боржника, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, а відтак оскаржувану ухвалу слід скасувати, з огляду на наступне.
ПАТ «Тернопільський електромеханічний завод» (ПАТ «ТЕМЗА») звернувся до Господарського суду Тернопільської області із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у зв`язку із загрозою неплатоспроможності в порядку п.6 ст.34 Кодексу України з процедур банкрутства.
Заяву обґрунтовано тим, що 22.12.2020 на адресу товариства надійшла постанова Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) про прийняття виконавчого провадження від 15.12.2020 ВП№59658287 про стягнення виконавчого збору в розмірі 200  892,67 доларів США та 105  207,22 грн. Задоволення вказаної вимоги призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань перед іншими кредиторами ( ОСОБА_1 на суму 1  378  938,34 грн., ПМП « 777» на суму 1  050  514,00 грн., ОСОБА_2 на суму 387  624,85 грн.), що є загрозою неплатоспроможності ПАТ «ТЕМЗА». 
Відповідно до ч.6 ст.34 Кодексу України з процедур банкрутства боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Якщо керівник боржника допустив порушення цих вимог, він несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів. Питання порушення керівником боржника зазначених вимог підлягає розгляду господарським судом під час здійснення провадження у справі. У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначеної особи.
Відповідно до змісту ч.1 ст.34 КУзПБ заява боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство подається в письмовій формі і повинна містити, зокрема, виклад обставин, що є підставою для звернення до суду.
Заява ПАТ «ТЕМЗА» вимогам ч.1 ст.34 КУзПБ відповідає. З метою дотримання вимог ч.4 ст.34 КУзПБ до заяви додано докази сплати судового збору та ордер адвоката, що підписав заяву від імені боржника (абз.1,2,18 ч.4 ст.34); 
в якості доказів загрози неплатоспроможності - постанову Тернопільського міського відділу Державної виконавчої служби Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) про прийняття виконавчого провадження від 15.12.2020 ВП№59658287 (про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі 200892,67 доларів США та 105  207,22 грн.) (абз.3 ч.4 ст.34); 
статут ПАТ «Тернопільський електромеханічний завод», затверджений Протоколом №1 від 09.12.2011 загальних зборів акціонерів та зареєстрований 15.12.2011 державним реєстратором за номером 16461050011000403, та протокол №2 останніх (як стверджує боржник) загальних зборів акціонерів від 23.04.2014 (абз.5 ч.4 ст.34);   
баланс (звіт про фінансовий стан) на 30.09.2020, звіт про фінансові результати за 9 місяців 2020 року, оборотну відомість за період з 01.01.2020 по 01.01.2021 (абз.6 ч.4 ст.34); 
перелік кредиторів ПАТ «ТЕМЗА», вимоги яких визнаються боржником станом на 30.12.2020 із зазначенням загальної суми заборгованості усіх кредиторів, а також щодо кожного кредитора – із зазначенням суми грошових вимог, підстави виникнення зобов`язань, а також строку їх виконання згідно із законом або договором (абз.7 ч.4 ст.34); 
перелік майна боржника із зазначенням його балансової вартості та місцезнаходження, інформацію з Єдиного реєстру боржників від 30.12.2020 щодо ПАТ «ТЕМЗА», перелік майна із зазначенням його балансової вартості, (абз. 8 ч.4 ст.34); 
у заяві боржник повідомив про відсутність майна, що перебуває у заставі або є обтяженим в інший спосіб, до заяви додано інформаційну довідку №239444098 від 30.12.2020 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо боржника, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності та технічні паспорти щодо нежитлових приміщень (абз.9  ч.4 ст.34);    
перелік осіб, які мають невиконані зобов`язання перед боржником станом на 30.12.2020 із зазначенням вартості зобов`язань, строку виконання та підстав виникнення (абз.11 ч.4 ст.34);
довідку ПАТ КБ «Приватбанк» №0817.0.0.0/1502241442255 від 24.02.2015 про наявність відкритого рахунку та його реквізити (абз.12 ч.4 ст.34);    
у заяві зазначено про відсутність у боржника спеціальних дозволів на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею (абз.15 ч.4 ст.34).
Окрім того, до заяви боржника додано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії ААВ №033953 від 15.12.2011 щодо ПАТ «ТЕМЗА», витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 30.12.2020 щодо ПАТ «ТЕМЗА», заяву арбітражного керуючого Шимечка А.Я. на участь у справі про банкрутство. 
Таким чином, при зверненні до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржник не виконав вимог абзаців 4, 10, 13, 17  ч.4 ст.34 КУзПБ про надання доказів авансування винагороди арбітражному керуючому, довідки органів приватизації про наявність або відсутність на балансі підприємства державного майна, що в процесі приватизації (корпоратизації) не увійшло до статутного капіталу, відомостей про всі рахунки, на яких ведеться облік прав на цінні папери, що належать боржнику та їх реквізити, рішення вищого органу управління боржника про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 11.01.2021 заяву ПАТ «ТЕМЗА» було залишено без руху та надано боржнику строк для усунення недоліків, а саме зобов`язано надати суду докази авансування винагороди арбітражному керуючому, перелік кредиторів боржника, вимоги яких визнаються боржником із зазначенням ідентифікаційного коду ПМП « 777», надати договори, укладені з цими кредиторами (підстави виникнення зобов`язань), перелік майна боржника із зазначенням його балансової вартості та місцезнаходження, а також загальну балансову вартість майна (повну інформацію щодо наявного рухомого та нерухомого майна), рішення вищого органу управління боржника про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі.
16.01.2021 боржник на виконання ухвали Господарського суду Тернопільської області від 11.01.2021 подав суду квитанцію про сплату авансування винагороди арбітражному керуючому, перелік кредиторів боржника із зазначенням усіх реквізитів, рішення кінцевого бенефіціарного власника про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 21.01.2021 прийнято заяву «ТЕМЗА» про відкриття провадження у справі про банкрутство до розгляду, призначено підготовче засідання на 03.02.2021 та зобов`язано боржника надати суду довідку депозитарної установи (зберігача) про склад акціонерів станом на час подання заяви про відкриття справи про банкрутство, якщо є декілька акціонерів – рішення зборів вищого органу управління боржника – зборів (згідно статуту боржника) про звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, повністю перелік майна із зазначенням повної балансової вартості та місцезнаходження, а також загальної балансової вартості та місцезнаходження, а також загальної балансової вартості, інформацію щодо ідентифікаційного коду кредитора -  ПМП « 777», докази на підтвердження загрози неплатоспроможності (конкретні договори з кредиторами, вимоги яких визнаються боржником) та письмовий перелік таких договорів (дата укладення, номер договору), повну інформацію щодо наявного нерухомого майна (майнових прав).
21.01.2021 боржник подав суду додаткові докази – лист Управління забезпечення примусового виконання рішень у Тернопільській області Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Івано-Франківськ) №35/4.2.-21/4.2/66 від 06.01.2021 про перебування на виконанні ВП№59658287 з примусового виконання постанови Департаменту ДВС ВПВР №44912066 від 02.07.2019 про стягнення з ВАТ «Тернопільський електромеханічний завод» виконавчого збору в розмірі 200892,67 доларів США та 105  207,22 грн. та відсутність  інших виконавчих проваджень; лист РВ ФДМУ України по Івано-Франківській, Чернівецькій та Тернопільській областях №18-111-00039 від 05.01.2021 про відсутність ПАТ «Темза» в Реєстрі державних корпоративних прав та відсутність державного майна на балансі боржника; лист Національного  депозитарію України №28/09-1 від 11.01.2021 про те, що Національний депозитарій не володіє інформацією щодо депозитарних установ, які відкрили боржнику рахунки в цінних паперах. 
03.02.2021 боржник надав суду довідку Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку №10/04/348 від 06.01.2021 про відсутність  станом на 30.09.2020 боржника серед власників пакетів голосуючих акцій (5 відсотків і більше) акціонерних товариств. 
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 03.02.2021 оголошено перерву в підготовчому провадженні до 01.03.2021 та зобов`язано боржника надати суду офіційну довідку (інформацію) НКЦПФР щодо того, яка депозитарна установа здійснює облік прав на цінні папери власників акцій ПАТ «ТЕМЗА», офіційну довідку боржника про склад акціонерів.
01.03.2021 боржник надав суду лист-пояснення керівника боржника про виконання обов`язку щодо повідомлення  акціонерів про наявність ознак банкрутства товариства та неможливість провести загальні збори акціонерів у зв`язку із конфліктом двох акціонерів (колишнім подружжям), що в сумі володіють 80% акцій в рівних частках. До листа додано довідку НКЦПФР №10/02/3685 від 17.02.2021 про склад акціонерів та перелік депозитарних установ, які станом на 31.12.2020 обслуговували рахунки в цінних паперах депонентів, на яких обслуговувались цінні папери емітента – ПАТ «ТЕМЗА», повідомлення керівника боржника акціонерів про наявність ознак банкрутства (без доказів надсилання), нотаріально засвідчену заяву акціонера ОСОБА_3 про відсутність наміру брати участь у зборах кредиторів та  згоду на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, рішення Тернопільського міськрайонного суду на підтвердження конфлікту між акціонерами ОСОБА_4 та ОСОБА_3 . 
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 01.03.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 22.03.2021 та зобов`язано боржника подати суду офіційну довідку ПАТ «ТЕМЗА» щодо акціонерів товариства (крім ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 ), які володіють рештою акцій, докази підтвердження призначення ОСОБА_6 керівником боржника станом на подання заяви, докази направлення акціонерам повідомлення щодо наявності в боржника ознак платоспроможності, рішення зборів акціонерів щодо утворення наглядової ради та обрання членами наглядової ради, рішення наглядової ради щодо визначення ймовірності визнання товариства неплатоспроможним внаслідок прийняття на себе зобов`язань або їх виконання, офіційну довідку товариства щодо того, коли саме відбулись останні збори акціонерів, позачергові збори акціонерів та надати рішення зборів.
Постановляючи оскаржену ухвалу від 22.03.2021 місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство ПАТ «Тернопільський електромеханічний завод» з огляду на неподання необхідного документу, що підтверджує неплатоспроможність боржника (рішення вищого органу управління боржника – загальних зборів акціонерів згідно із статутом), подання якого передбачено нормою ч.4 ст.34 КУзПБ.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що із системного аналізу норм ч.3 ст.37 КУзПБ, ч.1-5 ст.38 КУзПБ та ст.174 ГПК України випливає те, що у разі залишення заяви боржника без руху у зв`язку з недотриманням вимог ч.4 ст.34 КУзПБ та неусунення боржником встановлених недоліків заяви у встановлений судом строк або лише часткове усунення встановлених недоліків зумовлює наслідки, передбачені ч.4 ст.174 ГПК України, а саме заява вважається неподаною і повертається особі, що з нею звернулась.
Натомість, в разі прийняття заяви боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство, до розгляду у підготовчому засіданні господарський суд здійснює перевірку обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясовує наявність підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство, та за результатами підготовчого засідання постановляє ухвалу про відкриття провадження у справі про банкрутство або відмову у відкритті провадження у справі.  
Слід зазначити, що закріплена в Кодексі України з процедур банкрутства можливість повторного звернення боржника до господарського суду після відмови у відкритті провадження пов`язана саме з наявністю нових підстав для відкриття провадження у справі – ознак неплатоспроможності чи її загрози, які не встановлювались в підготовчому засіданні господарського суду при первісному зверненні. 
Так, в разі звернення до господарського суду боржника в порядку ч.6 ст.34 КУзПБ, у підготовчому засіданні на підставі поданих боржником доказів суд має встановити момент настання строку виконання вимог для кожного кредитора; загальну вартість майна, грошових коштів або немайнових активів на момент виникнення кредиторських вимог; момент (дату) виникнення загрози неплатоспроможності на підставі аналізу даних про активи та пасиви, факт надіслання відповідно до вимог ч.2 ст.4 КУзПБ керівником боржника відомостей щодо наявності у боржника ознак банкрутства (загрози неплатоспроможності) засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника; проаналізувати дії керівника боржника щодо добросовісності і розумності його дій, спрямованих на ініціювання зборів керівного органу підприємства відповідно до статуту для прийняття рішення щодо звернення до господарського суду з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство та проаналізувати дії та рішення засновників (учасників, акціонерів) боржника, власника майна боржника щодо цього; встановити чи відбулось порушення керівником боржника строків подання відповідної заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство.
В оскарженій ухвалі суд встановив відсутність підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство з огляду на неподання необхідного документу, що підтверджує неплатоспроможність боржника – рішення вищого органу управління ПАТ «Тернопільський електромеханічний завод» - зборів акціонерів.
Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що місцевий господарський суд помилково відніс документ, подання якого до заяви боржника про відкриття  провадження у справі про банкрутство передбачене у абз.17 ч.4 ст.34 КУзПБ, а саме рішення вищого органу управління боржника про звернення до суду, до документів, що підтверджують неплатоспроможність боржника, подання яких передбачено абз.3 та 19 ч.4 ст.34 КУзПБ. 
Відповідно до абз.13 ч.1 ст.1 КУзПБ неплатоспроможністю є неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов`язання перед кредиторами не інакше як через застосування процедур, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.6 ст.34 КУзПБ загроза неплатоспроможності виникає в разі, якщо задоволення вимог одного кредитора призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами. 
Відтак, доказами загрози неплатоспроможності або ознак неплатоспроможності є документи, що підтверджують майновий стан боржника на день звернення до суду (бухгалтерський баланс, перелік майна, перелік дебіторів тощо) та документи, що підтверджують наявність зобов`язань перед кредиторами, строк виконання яких настав в розмірі, що перевищує вартість майнових активів банкрута. І саме вказані докази підлягають обов`язковому дослідженню в підготовчому засіданні з метою встановлення підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство боржника.
Однак, суд першої інстанції, дослідивши відсутність виконання боржником вимог суду щодо подання рішення вищого органу управління ПАТ «Тернопільський електромеханічний завод» про звернення до суду із заявою про відкриття провадження у справі, дійшов висновку про відмову у відкритті провадження у справі не здійснивши у підготовчому засіданні перевірки обґрунтованості вимог заявника щодо ознак загрози неплатоспроможності.
Щодо неподання боржником рішення вищого органу управління про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, боржник є акціонерним товариством. Відповідно до ч.1 ст.32 Закону України «Про акціонерні товариства» та п.7.2.1 Статуту боржника вищим органом товариства є загальні збори акціонерів.
Відповідно до ч.2 ст.4 КУзПБ у разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства.
Частина 6 ст.34 КУзПБ покладає на керівника боржника обов`язок звернутись до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі в разі виникнення загрози неплатоспроможності та передбачає солідарну відповідальність керівника боржника за незадоволення вимог кредиторів в разі невиконання вказаного обов`язку.
Вказана норма є правовим відступленням від загального принципу цивільного законодавства, за яким юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями.
Так, за змістом ч.1 ст.4 КУзПБ засновники (учасники, акціонери) і власник майна (орган, уповноважений управляти майном) зобов`язані своєчасно вживати заходів для запобігання банкрутству боржника. Водночас, відповідно до ч.2 ст.3 Закону України «Про акціонерні товариства» акціонери не відповідають за зобов`язаннями товариства і несуть ризик збитків, пов`язаних з діяльністю товариства, тільки в межах належних їм акцій.
У ч.3 ст.4 КУзПБ передбачене право засновників і власника майна в межах заходів щодо запобігання банкрутству надати боржнику фінансову допомогу, однак, відповідальність власника майна та засновників настає лише у разі наявності вини у доведенні боржника до банкрутства (субсидіарна відповідальність в розмірі різниці між сумою вимог кредиторів та ліквідаційною масою), на відміну від керівника боржника, який нестиме також солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів в разі несвоєчасного звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника.
Зокрема, частина 6 статті 34 Кодексу України з процедур банкрутства встановлює місячний строк з дня виникнення загрози неплатоспроможності.
Відповідно до ч.5 ст. 159 Цивільного кодексу України загальні збори акціонерів скликаються не рідше одного разу на рік. Позачергові збори акціонерів скликаються у разі неплатоспроможності товариства, а також за наявності обставин, визначених у статуті товариства, та в будь-якому іншому випадку, якщо цього вимагають інтереси акціонерного товариства в цілому. Порядок скликання і проведення загальних зборів, а також умови скликання і проведення позачергових зборів та повідомлення акціонерів встановлюються статутом товариства і законом.
Відповідно до ч.4 ст.47 Закону України «Про акціонерні товариства» позачергові загальні збори акціонерного товариства, які скликаються наглядовою радою, мають бути проведені протягом 45 днів з дати отримання товариством вимоги про їх скликання.
Відтак, у відповідності до вимог закону позачергові загальні збори акціонерів як вищого органу управління боржника для вирішення питання про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають бути проведені протягом 45 днів з дати отримання товариством вимоги про їх скликання. 
Водночас, керівник боржника має обов`язок в місячний строк звернутись до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство та додати до неї рішення вищого органу управління боржника про таке звернення у відповідності до вимог ч.4, 6 ст.34 КУзПБ. 
Тобто, в разі наявності ознак загрози неплатоспроможності в боржника, який є акціонерним товариством, на момент звернення із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство подання суду рішення вищого органу управління боржника про таке звернення не є можливим в силу вимог  ч.4 ст.47 Закону України «Про акціонерні товариства».
Разом з тим, боржник, з метою дотримання вимог ч.4 та 6 ст.34 КУзПБ, повинен подати суду докази, що підтверджують своєчасне повідомлення акціонерів про наявність ознак загрози неплатоспроможності та скликання позачергових зборів акціонерів. 
Оскільки у підготовчому засіданні господарський суд з`ясовує ознаки неплатоспроможності боржника або її загрози, у разі встановлення таких обставин відсутність рішення вищого органу управління акціонерного товариства про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство на момент проведення підготовчого провадження не перешкоджає відкриттю провадження у справі про банкрутство.
Слід зауважити, що у разі наступного вчинення засновниками чи власниками майна за результатами проведення зборів акціонерів дій щодо надання фінансової допомоги в розмірі достатньому для погашення грошових зобов`язань перед кредиторами, господарський суд не позбавлений процесуальної можливості закрити провадження у справі про банкрутство на підставі п.8 ч.1 ст.90 КУзПБ у зв`язку з відсутністю ознак неплатоспроможності на будь-якій стадії розгляду справи.   
Відповідно до відомостей Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, доданих до листа №10/02/3685 від 17.02.2021, власниками акцій боржника станом на 31.12.2020 є ОСОБА_4 (38,231%), ОСОБА_5 (18,33%) та ОСОБА_3 (38,23%).
В матеріалах справи наявна копія повідомлення №1 від 23.12.2020 акціонерів ПАТ «ТЕМЗА» ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 щодо наявності ознак банкрутства, без доказів його надсилання, а також нотаріально посвідчена заява ОСОБА_3 від 01.03.2021, у якій на повідомлення керівника ПАТ «ТЕМЗА» ОСОБА_6 щодо наявності в товариства ознак неплатоспроможності акціонер вказує, що участі у зборах акціонерів наміру приймати не має, оскільки не бажає брати участь у заходах, на яких буде присутній ОСОБА_4 (колишній чоловік), проте, не заперечує проти прийняття рішення про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справ про банкрутство.
У поясненні №4 від 01.03.2021 (вх.№1734 від 01.03.2021) керівник боржника ОСОБА_6 зазначив, що інші акціонери проігнорували повідомлення про наявність ознак неплатоспроможності товариства, останні загальні збори акціонерів всупереч вимогам ч.2 ст.32 Закону України «Про акціонерні товариства» проводились 23.04.2014, провести загальні збори акціонерів не має можливості у зв`язку із конфліктом двох акціонерів – колишнього подружжя, які в сумі володіють 80% акцій боржника в рівних частках. На підтвердження існування конфлікту керівник боржника надав суду копії рішень Тернопільського міськрайонного суду у справах №607/10472/16-ц, №607/8893/16-ц, №607/1961/16-ц та №607/3858/16-ц щодо розлучення та поділу майна подружжя.
Відповідно до п.7.2.12 Статуту боржника, наявного в матеріалах справи, загальні збори товариства мають кворум за умови реєстрації для участі у них акціонерів, які є сукупно власниками не менш як 60 відсотків голосуючих акцій. Отже,  враховуючи що ОСОБА_4 володіє 38,231% голосуючих акцій, ОСОБА_5 - 18,33%, за відсутності волевиявлення акціонера ОСОБА_3 , яка володіє 38,23% голосуючих акцій на участь у загальних зборах акціонерів, проведення таких не є можливим.
В матеріалах справи наявний протокол №2 загальних зборів акціонерів ПАТ «Тернопільский електромеханічний завод» від 23.04.2014, відповідно до якого головою правління акціонерного товариства є ОСОБА_6 . 
Відповідно до інформації розміщеної, на сайті Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) або   Stock market infrastructure development agency of Ukraine (SMIDA) – http://smida.gov.ua, яка є відкритою та загальнодоступною інформацією, останнє повідомлення про проведення зборів акціонерів ПАТ «Тернопільский електромеханічний завод» було розміщене на сайті 17.03.2014, дата проведення -  23.04.2014.
Також боржник надав суду рішення №12 від 30.12.2020 про звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, підписане кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПАТ «ТЕМЗА» ОСОБА_6 .
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ПАТ «Тренопільський електромеханічний завод» станом на 30.12.2020 керівником та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) товариства є ОСОБА_6 .
Із поданих боржником документів вбачається, що отримання рішення вищого органу управління боржника щодо звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, станом на дату проведення підготовчого засідання, у справі не було можливим.
Верховний суд у постанові від 21.10.2020 у справі №915/36/20, на яку також покликається скаржник, зазначив, що у разі звернення до господарського суду боржника із заявою про порушення справи про банкрутство у підготовчому засіданні з`ясовуються ознаки неплатоспроможності боржника або її загрози, отже, суд під час розгляду заяви боржника, яка подана в порядку, передбаченому частиною 4 ст.34 Кодексу, зобов`язаний перевірити додані до заяви документи на предмет їх відповідності вимогам Кодексу та іншим нормативно-правовим актам з метою встановлення на підставі належних та допустимих доказів обставин того, чи дійсно задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності).
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що прийнявши заяву боржника про відкриття провадження у справі про банкрутство місцевий господарський суд у підготовчому засіданні повинен був за результатами дослідження поданих документів встановити наявність чи відсутність ознак загрози неплатоспроможності товариства та на основі встановлених обставин прийняти рішення про відкриття провадження у справі про банкрутство чи відмову у такому відкритті, натомість, відсутність рішення вищого органу управління боржника щодо звернення до господарського суду не свідчить про відсутність підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство.
Також вірними є доводи скаржника про те, що господарський суд в оскарженій ухвалі не встановив наявності жодної з підстав для відмови у відкритті провадження, наведених у ч.1 ст.37 КУзПБ - провадження у справі про банкрутство боржника не допускається згідно з цим Кодексом; заява надійшла від кредитора, вимоги якого включені до затвердженого плану санації відповідно до  статті 5  цього Кодексу, і відсутні докази невиконання зобов`язань за таким планом санації; стосовно боржника відкрито провадження у справі про банкрутство; юридичну особу - боржника припинено в установленому законом порядку.
Відповідно до п.3, п.4 ч.1  ст.277 ГПК України  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи,    порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до п.6 ч.1  ст.275 ГПК України  суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Враховуючи наведене, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, скасування ухвали Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2021 у справі №921/2/21 та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції на стадію підготовчого засідання.
Керуючись ст.ст.86, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

           1. Вимоги апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Тернопільський електромеханічний завод «ТЕМЗА» б/н від 01.03.2021 (вх. №01-05/1134/21 від 01.04.2021) – задоволити.
2. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 22.03.2021 у справі №921/2/21 – скасувати.
3. Справу №921/2/21 направити до Господарського суду Тернопільської області для продовження розгляду.

 Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст. 287,288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 24.05.2021

Головуючий суддя                                                  Желік М.Б. 

                                     суддя                                                  Орищин Г.В.

                                   суддя                                                            Галушко Н.А.