П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

12 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/10838/20	

Суддя першої інстанції: Стефанов С.О.
 Час  та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса 
 Повний текст судового рішення складений 25.01.2021р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі   колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Одеського загону морської охорони на рішення   Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Одеського загону морської охорони про зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

19.10.2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Одеського загону морської охорони (надалі – в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльність щодо проведення з 04.09.2020р. остаточного розрахунку грошового забезпечення при звільнені його з військової служби; зобов`язання нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення за період 2015р. по 2020р., грошову компенсацію за речове майно, яке не отримано протягом проходження служби, грошову допомогу на оздоровлення за 2020р., матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2020р., одноразову грошову допомогу в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.09.2020р. по день винесення судового рішення.
В обґрунтування позову зазначено, що при прийнятті наказу про виключення зі списків особового складу відповідач не провів з позивачем розрахунку грошового забезпечення при звільнені його з військової служби, що є порушенням п.293 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, затвердженого  указом Президента України від 29.12.2009р. №1115/2009.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25.01.2021р. позов задоволено частково; визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо проведення з 04.09.2020р. остаточного розрахунку грошового забезпечення при звільнені з військової служби ОСОБА_1 ; зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період 2015р. по 2018р.; зобов`язано в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2020р., середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.09.2020р. по 15.12.2020р. у розмірі 67183,18грн. В задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, в/ч НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати в частині зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.09.2020р. по 15.12.2020р. у розмірі 67183,18грн. та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову у цій частині.
Апелянт зазначає, що 04.09.2020р. при звільненні позивач не пред`являв вимог щодо проведення неповного розрахунку, а також сума середнього заробітку для виплати не є співмірною.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню. 
Судом першої інстанції встановлено, що наказом командира 1 загону морської охорони Регіонального управління Морської охорони Адміністрації Державної прикордонної служби України від 04.09.2020р. №361-ОС, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення капітана 1 рангу ОСОБА_1 (Е-167149), заступника начальника оперативно-розшукового відділу, звільненого з військової служби в запас Збройних Сил України наказом Голови Державної прикордонної служби України від 07.08.2020р. №767-ос відповідно до підпункту «а»  (у зв`язку із закінченням строку контракту) п. 2 ч. 5  ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  з наданням права носіння форми одягу.
Вищезазначеним наказом призначено виплату ОСОБА_1 грошової допомоги на оздоровлення за 2020р., грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку із збереженням заробітної плати  тривалістю 14 календарних днів на рік з розрахунку: за 2015р. – 14 календарних днів, за 2016р. – 14 календарних днів, за 2017р. – 14 календарних днів, за 2018р. – 14 календарних днів, за 2019р. – 14 календарних днів, за 2020р. – 14 календарних днів; грошової компенсації за 30 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки за 2020р; одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за 37 повних календарних років.
Крім того, остаточною датою закінчення проходження військової служби зазначено 04.09.2020р. /а.с.11-12/
Вважаючи, що в/ч НОМЕР_1 протиправно не проведено 04.09.2020р. остаточний розрахунок грошового забезпечення при звільнені з військової служби, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки судове рішення оскаржується в частині зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04.09.2020р. по 15.12.2020р. у розмірі 67183,18грн., то перевірка законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в іншій частині апеляційним судом не здійснюється.
Перевіривши матеріали справи судова колегія приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу.
Відповідно до  ст.116 КЗпП України  при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ч.1  ст.117 КЗпП України).
Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою  ст.117 КЗпП України  обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у  ст.116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значущі обставини, як виплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої  ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої  ст.117 КЗпП України, а саме виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто, за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника.
Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який ухвалює рішення по суті спору (ч.2  ст.117 КЗпП України).
Установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі  ст.117 КЗпП України  стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.
У разі не проведення розрахунку у зв`язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу.
При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Отже, право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені  ст. 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені  ст.116 цього Кодексу.
Відповідності до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р.  № 100  (надалі - Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами п.3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
У відповідності до п.5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь працівника, щодо якого мала місце несвоєчасність розрахунку при звільненні, підлягає стягненню сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні виходячи з кількості робочих днів протягом періоду такої затримки.
Дана правова позиція викладена у відповідності до постанови Верховного Суду від 04.04.2018р. у справі №524/1714/16-а.
Згідно архівних відомостей в/ч НОМЕР_1 про застраховану особу ОСОБА_1 , середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці (липень 2020р., серпень 2020р.) становить 42095,49грн. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 978,96грн. (42095,49/43). /а.с.32/
Затримка розрахунку при звільненні становить 71 робочий день, період за який відповідач повинен виплатити позивачу середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 04.09.2020р. (останній робочий день позивача) до 15.12.2020р. (день фактичного розрахунку).
Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 становить 69506,16грн (978,96 х 71), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
На підставі викладеного, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи допущено помилку в розрахунку  середнього заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 , тобто, неповно з`ясовано обставини справи, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає частковому скасуванню.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Одеського загону морської охорони задовольнити частково, рішення   Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року скасувати в частині зобов`язання в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 вересня 2020 року по 15 грудня 2020 року у розмірі 67183,18грн.
Ухвалити у цій частині постанову, якою стягнути з військової частини НОМЕР_1 Одеського загону морської охорони на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 04 вересня 2020 року по 15 грудня 2020 року у розмірі 69506 (шістдесят дев`ять тисяч п`ятсот шість) 16 коп.
В іншій частині рішення залишити без змін.
          Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.