ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/5757/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючий - Стратієнко Л.В.,
судді: Бакуліна С.В., Кондратова І.Д., 
за участю секретаря судового засідання - Юдицького К.О., 
за участю представників:
позивача - не з`явився, 
відповідача - Новікова С.Ю., Перцової О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України",

на рішення Господарського суду міста Києва
(суддя - Ващенко Т.М.)
від 01.09.2020,
та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Разіна Т.І., судді - Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.)
від 19.01.2021,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газенергопостач"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про стягнення 6 543 821,86 грн

В С Т А Н О В И В: 
У квітні 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю "Газенергопостач" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з відповідача 6 543 821,86 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу. 

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 04.12.2019 між позивачем (замовник) та відповідачем (оператор) було укладено договір транспортування природного газу № 1907000242, на виконання п. 9.4 якого, п. 20 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи (Кодекс ГТС), 21.02.2020 відповідач сплатив на користь позивача вартість позитивного небалансу за січень 2020 року в сумі 24    742 456,05 грн. На думку позивача, відповідач неправомірно застосував при розрахунку загальної вартості позитивного небалансу позивача в січні 2020 року вартість придбаного відповідачем газу та маржинальні ціни продажу природного газу, які були визначені відповідачем при оптимізації цін вже після січня 2020 року (у лютому 2020 року). Вказує на те, що відповідач в односторонньому порядку змінив істотні умови договору, а саме: умови щодо визначення ціни/вартості небалансів. На підставі вказаного, позивач стверджує про недоотримання вартості позитивного небалансу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.09.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021, позов задоволено.

Стягнуто з відповідача на користь позивача 6       543 821,86 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць січень 2020 року.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний господарський суд, виходив з такого: після завершення періоду постачання та переходу у власність природного газу оператором ГТС у лютому 2020 року було змінено суттєві умови договору - вартість товару, який було раніше придбано; такі дії відповідача суперечать принципу та суті запровадженого добового балансування та свідчать про порушення норм ГК України та ЦК України, якими виключається можливість зміни істотних умов договору в односторонньому порядку; вартість газу за позитивний небаланс, який мав місце у січні 2020 року, складається за цінами природного газу які існували на кожен день надання балансуючих дій, а не за цінами, зміненими після закінчення вказаного періоду; розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць. Також апеляційний господарський суд вказав, що як укладення у кінці січня 2020 року додаткових договорів з АТ "НАК "Нафтогаз України", так і зміна вартості природного газу, внаслідок їх укладення, не могла та не повинна була впливати на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень Кодексу ГТС.

10.02.2021 ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" подало касаційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021, в якій просить вказані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Підставами для скасування судових рішень зазначає відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 3, 7, 11, 14, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи у подібних правовідносинах (п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України). Стверджує, що суди попередніх інстанцій не застосували до спірних правовідносин п.п. 7-11, 14, 17 гл. 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи та неправильно застосували п. 3 цієї глави, адже не звернули уваги на те, що вказана норма вимагає оприлюднення попередніх, а не остаточних цін добового небалансу. Посилається на те, що 31.01.2020 між оператором і НАК "Нафтогаз" було укладено додаткові угоди до договорів купівлі-продажу природного газу, за якими змінено строк проведення оплати за договорами та знижено фактичну ціну природного газу, придбаного оператором, з 6 635,00 грн до 5 434,00 грн за 1000 куб.м. газу. На думку скаржника, суди неправильно визначили маржинальну ціну продажу газу, змінивши відповідну формулу для її розрахунку. Вказує, що правильним розрахунком маржинальної ціни продажу природного газу є: В (маржинальна ціна продажу) = А (вартість газу, який придбав оператор для фізичного балансування газотранспортної системи) - Z (коригування 10%). Стверджує, що судами не було надано оцінки доводам оператора, зокрема, про те, що фактична ціна на придбаний ним газу була визначена лише 31.01.2020. Вважає, що судами не досліджено наявності чи відсутності обов`язків суб`єктів ринку природного газу про дотримання вимог щодо здійснення господарської діяльності, що визначені спеціальним законодавством; правової природи послуг балансування та врегулювання добового небалансу; не з`ясовано обставин справи, в тому числі, щодо неправомірної поведінки позивача в січні 2020 року; не досліджено обов`язків позивача у спірних правовідносинах; механізму врегулювання добового небалансу; неправильно визначено алгоритм та метод визначення маржинальної ціни продажу та придбання природного газу в січні 2020 року; проігноровано висновок Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України № 126/141-Е від 04.08.2020.

12.04.2021 відповідач звернувся до суду касаційної інстанції з письмовими поясненнями. Оскільки такі пояснення, серед іншого, є фактично доповненням до касаційної скарги і були подані після закінчення строку на касаційне оскарження, Верховний Суд не приймає їх до уваги в силу ч. 1 ст. 298 ГПК України.

Також 11.05.2021 від відповідача до Верховного Суду надійшли письмові пояснення, в яких останній просив врахувати при прийняті рішення у справі, яка переглядається, постанову Верховного Суду від 20.04.2021 у справі № 910/6208/20.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення з наведених у відзиві підстав. Зокрема, зазначає, що послуга балансування, яка полягає в купівлі-продажу оператором газотранспортної системи природного газу, нерозривно пов`язана з послугою врегулювання добових небалансів, оскільки, здійснюється винятково з цією метою. Вважає недоцільним розгляд цих послуг окремо. Вказує, що не стверджував про наявність між ним і відповідачем відносин купівлі-продажу на підставі окремого договору. Вважає, що відносини купівлі-продажу автоматично встановлюються між ними в рамках виконання договору транспортування природного газу, за наявності певних умов, передбачених, в тому числі і пунктом 3 глави 3 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи. Посилається на те, що оператор ГТС заднім числом перерахував маржинальні ціни купівлі та продажу природного газу за січень 2020 року, скасувавши цим маржинальні ціни, що були опубліковані та доведені замовникам послуг транспортування протягом січня 2020 року. Вважає, що оператором ГТС у лютому 2020 року було змінено суттєві умови договору - вартість товару, який було раніше придбано. На думку заявника, такі дії відповідача суперечать принципу та суті запровадженого добового балансування та свідчать про порушення ГК України, ЦК України. Зазначає, що право позивача на оплату оператором ГТС обсягу позитивних небалансів узгоджується і з принципами балансування, закріпленими в ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу". Вважає, що при оформленні акту за січень 2020 року щодобового врегулювання небалансів відповідач повинен був застосовувати виключно ціни, які існували на кожний день господарської операції - балансування газу у вигляді купівлі-продажу газу для такого балансування, а не визначати такі ціни в лютому 2020 року, оскільки така зміна суперечить ст. 632 ЦК України.

12.05.2021 до Верховного Суду від представника позивача адвоката Борисенка Д.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване тим, що 10.05.2021 він контактував із особою, у якої згодом було виявлено інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-2019 і, у зв`язку із погіршенням свого самопочуття, ним 12.05.2021 було зроблено тест на COVID-2019, результати якого наразі невідомі. На підтвердження вказаних обставин до вказаного клопотання додано відповідне дослідження лабораторії "Сінево" від 12.05.2021. 

Проте, як вбачається із вказаної довідки лабораторії "Сінево" від 12.05.2021, представником позивача адвокатом Борисенко Д.В. зроблено тест не на наявність в нього інфекції, спричиненої коронавірусом COVID-2019, а на наявність у нього саме антитіл IgА, які не є ідентичними лабораторними дослідженнями. Тобто представник позивача не підтвердив неможливості з`явлення у судове засідання у Верховний Суд через можливу наявність у нього інфекції, спричиненої коронавірусом COVID-2019, результатів дослідження чого він не робив.

З урахуванням вказаного, за наявності відзиву позивача на касаційну скаргу, в якому останній виклав свою процесуальну позицію щодо вказаної касаційної скарги та з огляду на те, що розгляд справи у Верховному Суді вже відбувався за участю представника позивача, позивач мав можливість забезпечити участь в цьому судовому засіданні іншого свого представника відповідно до вимог ст. 56 ГПК України, крім того, що явка представників учасників не визнавалась обов`язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача, перевіривши наявність зазначеної у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження судового рішення (п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України), дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з огляду на таке.

Як вбачається із матеріалів справи і встановлено судами попередніх інстанцій, 04.12.2019 між ТОВ "Оператор газотранспортної системи України» (оператор) та ТОВ "Газенергопостач" (замовник) було укладено договір транспортування природного газу № 1907000242, за умовами якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

За п. 2.2 договору № 1907000242 від 04.12.2019 послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Пунктом 3.1 договору № 1907000242 від 04.12.2019 визначені обов`язки оператора, до яких належить, в тому числі, своєчасне надання послуг належної якості; розміщення на своєму веб-сайті чинних тарифів, вартості послуг з врегулювання добового небалансу, типового договору транспортування природного газу і Кодексу ГТС; здійснення у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплати грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.

Відповідно до п. 4.2 договору № 1907000242 від 04.12.2019 замовник має право: отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим договором строки; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за цим договором; передати права щодо доступу до газотранспортної системи, які він набуває за цим договором, іншим суб`єктам ринку природного газу за умови повідомлення про це оператора у порядку і строки, передбачені Кодексом та цим договором; отримувати плату за недотримання вимог щодо якості газу, який передається оператором з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим договором; користуватись іншими правами, передбаченими договором та чинним законодавством України.

Розділ IX договору № 1907000242 від 04.12.2019 містить умови щодо порядку визначення вартості щодобових небалансів та розрахунку за них.

Зокрема, згідно з п. п. 9.1, 9.2 договору № 1907000242 від 04.12.2019 у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу. У разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник - продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

У випадку, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення (п. 9.4 договору).

За п. 11.4 договору № 1907000242 від 04.12.2019 врегулювання щодобових небалансів оформляється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 11.02.2020 на інформаційній платформі відповідача з`явилося повідомлення про розміщення на платформі оновленої маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу за січень 2020 року.   

14.02.2020 відповідач направив позивачу акт № 01-2020-1907000242 від 31.01.2020 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць січень 2020 року, в якому вартість придбаного у позивача природного газу (як позитивний небаланс) становила 24 742 456,05 грн. При цьому в акті відповідач вказав, що оператор ГТС застосовує метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу природного газу відповідно до п. п. 7, 11, 14, 15 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи.

21.02.2020 відповідач сплатив на користь позивача 24 742 456,05 грн вартості обсягів позитивного небалансу за січень 2020 року.    

Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження згідно з п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, скаржник вказує, що висновок Верховного Суду щодо застосування п. п. 3, 7, 11, 14, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу газотранспортної системи у подібних правовідносинах відсутній (п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України).

Як вбачається із матеріалів справи, спірним у цій справі є порядок визначення остаточної плати за позитивні небаланси за договором транспортування природного газу. 

Ціна у господарських зобов`язаннях, згідно з приписами ГК України, є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування (частина 1 статті 189 ГК України).

Відповідно до частини 3 статті 189 ГК України суб`єкти господарювання використовують у своїй діяльності вільні та державні регульовані ціни.

Згідно з частиною 1 статті 190 ГК України вільні ціни визначаються на всі види продукції (робіт, послуг), за винятком тих, на які встановлено державні регульовані ціни.

Державні регульовані ціни, у розумінні частин 1-2 статті 191 ГК України, запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку. Державне регулювання цін здійснюється згідно із Законом України "Про ціни і ціноутворення".

За приписами ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається. Якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена, виходячи з його умов, вона визначається, виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору (стаття 632 ЦК України).

Відповідно до статті 691 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу. Якщо ціну встановлено залежно від ваги товару, вона визначається за вагою нетто, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу. Якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товару. Якщо продавець прострочив виконання обов`язку щодо передання товару, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на день передання товару, встановлений у договорі, а якщо такий день не встановлений договором, - на день, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. Положення цієї частини про визначення ціни товару застосовуються, якщо інше не встановлено актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов`язання.

Згідно з частиною 1 статті 706 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, оголошеною продавцем у момент укладення договору, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про природні монополії" приписи зазначеного Закону регулюють діяльність суб`єктів природних монополій у сферах: транспортування природного і нафтового газу трубопроводами; розподілу природного і нафтового газу трубопроводами; зберігання природного газу в обсягах, що перевищують рівень, який встановлюється умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності із зберігання природного газу (ліцензійними умовами).

Організаційно-правові засади функціонування ринку природного газу, у тому числі доступу до газотранспортних систем, врегульовано Законом України "Про ринок природного газу". 

Згідно з частиною 1 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

Оператор газотранспортної системи розробляє кодекс газотранспортної системи за результатами консультацій із суб`єктами ринку природного газу та подає його регулятору на затвердження. Після затвердження Кодексу газотранспортної системи регулятором оператор газотранспортної системи розміщує його на своєму веб-сайті (частина 1 статті 33 Закону України "Про ринок природного газу").

Відповідно до частини 2 статті 35 цього Закону розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи.

У абз. 2 пункту 9.2 договору транспортування природного газу № 1907000242 від 04.12.2019 сторони узгодили, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2493 від 30.09.2015 затверджено Кодекс газотранспортної системи, який згідно з пунктом 2 глави 1 розділу І цього є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. 

Відповідно до пункту 5    глави 1 розділу І Кодексу ГТС Кодексу (у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) використовуються, зокрема, такі терміни: алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;
базова ціна газу (БЦГ) - ціна природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу та розміщується оператором газотранспортної системи на власному веб-сайті щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця; 
балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування; 
інформаційна платформа - електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу; 
комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації; 
небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації; 
плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу; 
портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу; 
послуга балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу, необхідного для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом; 
фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.

За змістом пунктів 1-2 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). У випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс (пункт 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС). 

Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.

За приписами пунктів 6-7 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином: якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс. Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.

Згідно з пунктом 8 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується (крім випадку обсягів небалансу, який виник у рамках виконання спеціальних обов`язків, в установленому порядку покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України "Про ринок природного газу"), визначається як маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори).

У випадку непогодження регулятором відповідно до пункту 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (пункт 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Величина коригування, визначена в пунктах 9, 11 та 12 цієї глави, становить 10 % (пункт 14 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Відповідно до пункту 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

У п. 6.3 - 6.9 постанови від 20.04.2021 у справі № 910/6208/20, за позовом ТОВ "ТАС Енергія країни" до ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення 6 790 927,96 грн, Верховний Суд дійшов таких висновків, з якими погоджується і Верховний Суд при перегляді справи № 910/5757/20:

"Для визначення розміру плати за позитивні небаланси необхідне комплексне врахування як положень Кодексу ГТС, так і Закону України "Про ринок природного газу". 

Згідно з приписами статті 35 Закону України "Про ринок природного газу" для визначення розміру плати за небаланси ключовим є встановлення обґрунтованих та реальних витрат оператора. Такі витрати повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та об`єктивними. Це необхідно розуміти таким чином, що внаслідок включення їх до ціни небалансу, жодна зі сторін правовідносин не повинна зазнавати обмежень або переваг, а процедури їх формування повинні бути зрозумілими і доступними. Сама суть оплати небалансу має на меті уникнути випадків, які призводять до необґрунтованих фінансових втрат, оскільки повинна бути співмірною із реальними, понесеними витратами та не слугувати методом (механізмом) для маніпуляційних дій задля отримання додаткового прибутку однією зі сторін.

Детальний алгоритм дій щодо розрахунку плати за добовий небаланс визначено главою 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Зміст пункту 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора ГТС, на підставі попередніх алокацій, надати позивачу інформацію стосовно розрахунку попередньої вартості за добовий небаланс. Не дивлячись на те, що Кодекс ГТС не містить тлумачення такого терміну як "попередня", а стосовно ціни газу роз`яснено терміни "базова ціна", "маржинальна ціна", які мають відповідний порядок формування, можна зробити висновок, що попередня вартість, виходячи із значення самого терміну "попередня" є орієнтовною і не вказує на її остаточність.

Водночас остаточна ціна за добовий небаланс визначається як маржинальна ціна, яка відповідно до пункту 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС складається із зменшеної на величину коригування вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу. Послуга балансування безпосередньо пов`язана із купівлею-продажем природного газу, необхідного для врегулювання коливань попиту. 

З наведеного вбачається, що згідно з пунктом 7 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС остаточна (маржинальна) ціна враховує (коригує) різницю між цінами. 

Встановлена попередня вартість за добовий небаланс, може бути скоригована під час визначення остаточної плати, що впливає на загальний обсяг понесених витрат у розумінні статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".

Тобто, при аналізі правильності формування розрахунку остаточної ціни за відповідний небаланс, дослідженню підлягає як визначення маржинальної ціни, так і самих втрат оператора внаслідок вчинення балансуючих дій, про що також зазначено у пункті 4 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС".

Приймаючи рішення у справі № 910/5757/20, суди виходили з того, що розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць.

Такі висновки колегія суддів вважає помилковими, оскільки дослідженню підлягала не суто попередня вартість, визначена на кожен день, а саме маржинальна ціна, порядок визначення якої передбачено розділом ХІV Кодексу ГТС, та яка може бути відмінною від попередньої. Тобто, неправильним є твердження суду апеляційної інстанції стосовно того, що як укладення вкінці січня 2020 року додаткових угод    з АТ "НАК "Нафтогаз України", так і зміна вартості природного газу внаслідок їх укладення, не могла та не повинна була впливати на остаточний обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та остаточну плат за добовий небаланс за кожну газову добу, розрахунок яких здійснюється відповідно до положень Кодексу ГТС. Зазначені висновки апеляційним судом зроблені без урахування положень пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".

Також помилковими є висновки судів, що відповідачем самостійно змінено істотні умови спірного договору щодо визначення ціни товару (природного газу) з огляду на таке.

Відповідно до пункту 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором, а у пункті 9.2 договору сторони досягли згоди, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника природного газу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. 

З наведеного вбачається, що сторони досягли згоди, що ціна за позитивний небаланс визначається відповідно до вказаних вище приписів Кодексу ГТС і це не порушує вимоги статей 632, 691, 706 ЦК України. При цьому, обрахунок відповідачем розміру плати з урахуванням понесених витрат за купівлю природного газу не може бути розцінений як одностороння зміна істотних умов договору, оскільки здійснювався з посиланням на главу 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, тобто в межах порядку, погодженого сторонами. У цьому випадку, суди мають перевірити обсяг понесених оператором витрат на балансування, а також правильність обрахунку плати з урахуванням пунктів 4, 7, 8, 11, 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.

Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 73, 74, 76, 77, 86, 236-238, 282 ГПК України, визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Для повного і всебічного розгляду справи важливим є встановлення та аналіз сукупного зв`язку зазначених вище обставин, а їх відсутність не дає змогу розглянути спір у відповідності до вимог законодавства та встановити наявність підстав для задоволення чи відмові у задоволенні позовних вимог. 

Оскільки суди дійшли помилкових висновків щодо порядку застосування положень глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та Закону України "Про ринок природного газу", а також не дослідили усіх наявних у матеріалі справи доказів, рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.01.2021 необхідно скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи судам необхідно взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін і в залежності від встановленого та відповідно до чинного законодавства вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні. Прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. ст. 236 - 238 ГПК України.

Оскільки справа передається на новий розгляд, то відповідно до вимог ст. 129 ГПК України питання розподілу судових витрат має бути вирішене при ухваленні рішення.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задовольнити частково.
Рішення Господарського суду міста Києва від 01 вересня 2020 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19 січня 2021 року у справі за № 910/5757/20 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                               Л. Стратієнко 

Судді                                                                                            С. Бакуліна

                                                                                                     І. Кондратова