Постанова 
Іменем України 
 
05 квітня 2021 р.
м. Київ
справа № 621/1449/14-к 
провадження № 51-29км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого (в режимі відеоконференції)                  ОСОБА_6 ,
засудженого (в режимі відеоконференції)                  ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 24 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016120000000058, за  обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Берека Первомайського району Харківської області, жителя                  АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 4 ст.368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року).
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,  раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону             № 221-VІI від 18.04.2013 року).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 24 грудня 2019 року засуджено:
- ОСОБА_6 за ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. Застосовано спеціальну конфіскацію вилучених у ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 33 000 грн., підроблених купюр номіналом по 100 доларів США у кількості 2 шт;
- ОСОБА_7 за  ч. 5 ст. 27, ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна. Застосовано спеціальну конфіскацію одержаних             ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 5 000 грн. й в рахунок часткового виконання спеціальної конфіскації конфісковано вилучені у ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 2 000 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими за вчинення злочину за таких обставин.
У перших числах березня 2014 року до ОСОБА_6 , як до начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, який  був службовою особою та займав відповідальне становище, звернувся              ОСОБА_7 й повідомив, що до нього звернувся ОСОБА_8 з проханням за неправомірну вигоду в розмірі 40 000 грн посприяти в знятті арешту з належного йому рухомого та нерухомого майна, зокрема з домоволодіння по АДРЕСА_3 .
ОСОБА_6 пообіцяв позитивно вирішити це питання за умови пособництва ОСОБА_7 в одержанні від ОСОБА_8 неправомірної вигоди, на що ОСОБА_7 погодився.
25 березня 2014 року в м. Харкові ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 33 000 грн та 200 доларів США, які близько 17:00 год в службовому кабінеті відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області в м. Зміїв Харківської області по вул. Гагаріна, буд.15 передав ОСОБА_6 для позитивного вирішення питання зняття арешту з домоволодіння ОСОБА_8 . 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року вирок щодо                ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінено. 
Призначено  ОСОБА_6  за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, без конфіскації всього належного йому майна.
Призначено  ОСОБА_7  за ч. 5 ст.27, ч.4 ст. 368 КК України (в редакції Закону           № 221-VІI від 18.04.2013 року) покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, без конфіскації всього належного йому майна.
На підставі положень ст.75 КК України (в редакції Закону №4652-VІI від 13.04.2012 року) обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки для кожного, з покладенням на них обов`язків, передбачених п. п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. 
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок та ухвалу апеляційного суду щодо нього скасувати, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. На його думку, в діях ОСОБА_8 міститься провокація. Вважає, що протокол огляду місця події від 25.03.2014 року та відеозапис до нього, а також вилученні грошові кошти в його кабінеті в сумі 33 000 грн та 200 доларів США є недопустимими доказами. Вказує на відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину й корисливого мотиву на вчинення злочину. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання безпідставно послався на положення ст. 45 КК України, вказавши що він вчинив корупційний злочин. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущених судом першої інстанції порушень і лише формально дав оцінку доводам його апеляційної скарги. 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є необґрунтованими, незаконними, постановлені з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд у вироку послався на недопустимі докази, а в кримінальному провадженні відсутні докази щодо вчинення ним інкримінованого злочину. Стверджує, що в діях ОСОБА_8 міститься провокація. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно вказав, що він вчинив корупційний злочин відповідно до ст. 45 КК України. Посилається на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, й у ній всупереч вимогамст. 419 КПК України не надано належну оцінку доводам його апеляційної скарги. Просить судові рішення скасувати, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо                ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свою вимогу обґрунтовує тим, що апеляційний суд, при звільнені  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК України належним чином свого рішення не мотивував й не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винних та  обставини вчинення злочину.   
У запереченнях засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо них просять скасувати та закрити провадження за відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора та просив частково задовольнити скарги засуджених.
Засуджені підтримали свої касаційні скарги та заперечили проти задоволення  касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.
Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурор, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подали апеляційні скарги, в яких на обґрунтування своєї позицій щодо незаконності вироку виклали конкретні доводи.
Зокрема, в апеляційних скаргах обвинуваченні вказували на необхідність визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 25.03.2014 року з відеозаписом до нього, оскільки в кабінеті був проведений не огляд, а обшук без ухвали слідчого судді. 
Аналізуючи це питання, апеляційний суд лише формально вказав на допустимість як доказу протоколу огляду місця події від 25.03.2014 року без належної його оцінки з огляду на положення статей 233, 234, 237 КПК України, не вказавши конкретні мотиви, на підставі яких суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині. Зокрема, залишається необґрунтованим, чому відображена у протоколі слідча дія розглядається апеляційним судом саме як огляд місця події, а не як обшук, на чому наполягає сторона захисту  в апеляційній скарзі. 
Крім цього, судом апеляційної інстанції не надано належної відповіді на доводи апеляційних скарг у частині недотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України щодо належного відкриття стороні захисту матеріалів відеофіксації протоколу огляду місця події. Зокрема, відповідаючи на вказане твердження, суд апеляційної інстанції обмежився вказівкою на те, що на час нового розгляду цієї справи після попереднього скасування виправдувального вироку обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вже були ознайомлені із змістом відеозапису слідчої дії – огляду місця події від 25.03.2014 року, а тому не було підстав вважати, що цей доказ не відкрито стороною обвинувачення. При цьому доводи апеляційної скарги щодо дотримання вимог положень ст. 290 КПК України щодо зазначених вище матеріалів в ході досудового розслідування залишилися без відповіді. 
Також в апеляційних скаргах вказувалося на необхідність визнання недопустимими  речових доказів, а саме грошових коштів в сумі 33 000 грн та 200 доларів США, вилучених під час огляду місця події, оскільки вони, на думку апелянта, є похідними від доказів, що були визнані судом першої інстанції недопустимими. Апеляційний суд належним чином вказаний довід не перевірив, не надав йому правової оцінки, обґрунтованих мотивів визнання його безпідставним не навів, формально вказавши на власну думку про їх допустимість на підставі висновку судової технічної експертизи документів №147 від 15.04.2014 року стосовно використання спеціальної хімічної речовини та виявлення її слідів на грошових купюрах. 
Також засуджені в апеляційних скаргах викладали окремі доводи про те, що в діях ОСОБА_8 міститься провокація, оскільки він неодноразово співпрацював з правоохоронними органами та під їх контролем надавав неправомірну вигоду. 
Однак, суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив зазначений довід, не провів ретельного аналізу, а лише повторно виклав у своєму рішенні висновок суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_8 провокації. Також суд послався на перевірки, які здійснювалися органами прокуратури, ГУМВС України в Харківській області, Уповноваженим Верховної Ради України щодо наявності чи відсутності в діях ОСОБА_8 провокації.  При цьому матеріали кримінального провадження не містять належних  даних про те, що вказані перевірки були здійсненні відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України й за їх результатами ухвалені процесуальні рішення згідно з вимогами цього закону. 
Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що апеляційний суд вимог ст. 419 КПК України за результатами розгляду апеляційних скарг ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не дотримався; обґрунтованих відповідей на окремі доводи апеляційних скарг не дав, що є істотним порушенням вимог КПК України, яке могло перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Окрім того, колегія суддів також погоджується з доводами прокурора щодо безпідставності застосування щодо засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. 
Як визначено у ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. 
Як убачається з вироку Зміївського районного суду Харківської області, призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, а також дані про їх особи,які раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, позитивно характеризувалися, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебували, є ветеранами МВС України, їх стан здоров`я, роль кожного у вчиненні злочину, наявність у ОСОБА_7 дітей; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченим реального покарання в мінімальній межі санкції відповідної частини статті Особливої частини КК України.
Апеляційний суд, ухвалюючи рішення про звільнення  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК від відбування основного покарання з випробуванням, послався на встановлені судом першої інстанції обставини, які вже фактично були враховані місцевим судом при призначенні засудженим покарання.
Колегія суддів вбачає, що за наведених судом підстав, за умови підтвердження висунутого обвинувачення у вказаному вище обсязі, а також даних про особи обвинувачених, й за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду про можливість виправлення  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без відбування покарання, призначеного за ч. 4 ст. 368 КК України, звільненням їх від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Тому подану касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити повністю, а касаційні скарги засуджених мають бути задоволені частково. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінальногопроцесуального закону, й, надавши правову оцінку всім обставинам, що належать до предмета доказування, та доводам апеляційних скарг, ухвалити рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК України. 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7   задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,задовольнити. 
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7  скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                            ОСОБА_3