УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №294/275/20 Головуючий у 1-й інст. Лесько М. О. 
Категорія 77 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С. 
суддів: Павицької Т.М., Миніч Т.І., 
з участю секретаря судового засідання Ляшук М.В., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу № 294/275/20 за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Чуднівська центральна районна лікарня» за участю третьої особи - директора Комунального некомерційного підприємства «Чуднівська центральна районна лікарня» Лукашенка І.В. про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування заподіяної моральної шкоди
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чуднівського районного суду Житомирської області від 04 березня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Леська М.О. в смт. Чуднів,

в с т а н о в и в:

У лютому 2020 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ №23-к від 06.02.2020 «Про звільнення у зв`язку зі скороченням», яким його було звільнено з посади лікаря -травматолога поліклініки з 06.02.2020 на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України та поновити його на посаді лікаря травматолога або на аналогічній посаді в КНП «Чуднівська центральна районна лікарня», зобов`язати відповідача внести відповідні зміни до його трудової книжки щодо поновлення на роботі, стягнути з відповідача на його користь середню заробітну плату за час затримки розрахунку при звільненні з 06.02.2020 по 07.02.2020, середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 06.02.2020 до дня ухвалення судового рішення та стягнути моральну шкоду в розмірі 5000 гривень.
Позовна заява мотивована тим, що згідно з наказом Чуднівського ТМО Житомирської області від 15.08.1978 №152 позивач був зарахований на посаду лікаря-травматолога Чуднівської ЦРЛ в порядку переведення з Бердичівської міської поліклініки. Безперервний медичний стаж позивача розпочався 07.07.1966 та складає 53 роки 6 місяців. У Чуднівській ЦРЛ позивач працював на посаді лікаря-травматолога та наказом №25 від 15.03.2007 переведений на посаду лікаря-травматолога поліклініки цієї ж лікарні. 25.03.2019 Чуднівська ЦРЛ реорганізована в комунальне некомерційне підприємство «Чуднівська центральна районна лікарня».
У листопаді 2019 року позивач отримав повідомлення про заплановане звільнення, яке не містило необхідних реквізитів, а саме року оформлення та дати запланованого звільнення. Крім того, попередження про звільнення на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України обґрунтовувалось лише можливими змінами в організації виробництва і праці, в тому числі можливим скороченням чисельності або штату працівників КНП «Чуднівська ЦРЛ». Позивач стверджує, що скорочення чисельності або штату працівників, як передумова звільнення за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, має мати місце реально, а не штучно та візуально створена. Крім того, в порушення ст.49-2 КЗпП України йому не було запропоновано іншу роботу в КНП «Чуднівська ЦРЛ» за відповідною професією чи спеціальністю, не підтверджено відсутності аналогічної посади або його відмови від переведення.
Також адміністрацією КНП «Чуднівська ЦРЛ» при його звільненні не було враховано його переважне право на залишення на роботі як працівника з безперервним медичним стажем понад 53 роки, його статусу учасника бойових дій та тієї обставини, що позивач є єдиним годувальником з самостійним доходом у сім`ї, де дружина пенсіонер.
Крім того, при звільненні позивача відповідачем було допущено ряд інших порушень щодо підстав звільнення та маніпулювання процедурою скорочення у підприємстві.
У зв`язку з незаконними діями відповідача позивачеві була спричинена моральна шкода, яка полягає в тому, що відповідачем було порушено його законне право на працю, зневажливе ставлення та дискримінація за віком призвели до морального потрясіння, погіршення самопочуття та душевних страждань, негативних змін у його життєвих стосунках, зниження авторитету як спеціаліста та необхідності вжиття значних зусиль для відновлення попереднього стану.
Рішенням Чуднівського районного суду Житомирської області від 04 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що ухвалюючи рішення суд першої інстанції не взяв до уваги, що за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України роботодавець має право, а не зобов`язаний звільняти особу з підстав змін в організації виробництва і праці, зокрема ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Разом з тим, вказаною статтею не передбачено звільнення з підстав зменшення фінансування, як це визначив відповідач у повідомленні про заплановане вивільнення від 05.11. без зазначеного року у наказі № 23-к від 06.02.2020р. про звільнення позивача. Також зазначає, що суд першої інстанції в порушення прямої норми трудового законодавства не з`ясував і не дав відповідної оцінки відсутності в матеріалах справи підтвердження виконання роботодавцем обов`язкових вимог ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо пропозиції працевлаштування вивільнюваного працівника на іншій вакантній посаді чи будь-якої іншої вакантної роботи, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, або ж його відмови від переведення. Крім цього вказує на отримання судом доказів у поза процесуальний спосіб, що вважає обов`язковою підставою для скасування рішення суду.

У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне некомерційне підприємство «Чуднівська центральна районна лікарня» просить залишити рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що в рамках проведення реформи медицини передбачено зміну форми та методу фінансування, реорганізацію бюджетних закладів в комунальні некомерційні підприємства. Чуднівську центральну районну лікарню реорганізовано з бюджетного закладу в комунальне некомерційне підприємство «Чуднівська центральна районна лікарня», що в подальшому потягло вивільнення працівників у зв`язку зі зменшенням фінансування і необхідності скорочення витрат на утримання штату. При скороченні чисельності та штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці ОСОБА_1 не мав переважного права на залишення на роботі на посаді лікаря травматолога-ортопеда у зв`язку з відсутністю документа про проходження атестації на підтвердження кваліфікаційної категорії. З цих підстав відповідач не міг запропонувати ОСОБА_1 інших лікарських посад.
В суді апеляційної інстанції представник позивача ОСОБА_2 доводи апеляційної скарги підтримала, надала пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.
Представник відповідача ОСОБА_3 та третя особа ОСОБА_4 проти доводів апеляційної скарги заперечили, надали пояснення аналогічні викладеному у відзиві на апеляційну скаргу.
Позивач ОСОБА_1 до апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що не перешкоджає розгляду справи (ч.2 ст.372 ЦПК України).
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 згідно з наказом Чуднівського територіального медичного об`єднання Житомирської області від 15.08.1978 №152 був зарахований на посаду лікаря-травматолога Чуднівської ЦРЛ в порядку переведення з Бердичівської міської лікарні.
У Чуднівській ЦРЛ позивач працював на посаді лікаря-травматолога та наказом №25 від 15.03.2007 переведений на посаду лікаря-травматолога поліклініки цієї ж лікарні. 
25.03.2019 Чуднівська ЦРЛ реорганізована в комунальне некомерційне підприємство «Чуднівська центральна районна лікарня». 
Наведені обставини підтверджені трудовою книжкою позивача (т.1 а.с.7-10).
Згідно з наказом №23-к від 06.02.2020 ОСОБА_1 звільнений із займаної посади у зв`язку зі скороченням штату на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України з 06.02.2020 (т.1 а.с. 18).
Судом також встановлено, що наказом директора КНП «Чуднівська ЦРЛ» від 01.11.2019 №117-К у зв`язку з перспективою зменшення фінансування та відповідно до Закону України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення» і Статуту КНП «Чуднівська ЦРЛ» попереджено працівників підприємства згідно з Додатком №1 та №2 до наказу про можливі зміни в організації виробництва і праці , в тому числі, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників (т.1.а.с.19).
Згідно Додатку №2 до вказаного наказу, серед інших працівників, передбачалось скорочення 1,0 ставки лікаря-травматолога поліклініки (працівник ОСОБА_1 ) (т.1 а.с.22,66).
З вказаним наказом ОСОБА_1 був ознайомлений, про що свідчить його підпис у зазначеному Додатку навпроти його прізвища (т.1а.с. 22, 66).
Окрім того про можливе скорочення ОСОБА_1 був також повідомлений окремим повідомленням від 05.11. (на бланку проставлено - 20) за №9, яке підписав особисто та проставив дату - 06.11.2019 (т. 1 а.с.17, 67).
Суд також встановив, що наказом директора КНП «Чуднівська ЦРЛ» №65 від 26.11.2019 було внесено зміни до штатного розпису підприємства та скорочено 0,5 ставки лікаря-травматолога поліклініки. У цьому наказі також зазначено, що штатний розпис у новій редакції вводиться в дію з 07.02.2020 (т.1 а.с. 21).
Наказом директора КНП «Чуднівська ЦРЛ» №67 від 04.12.2019 було також внесено зміни до штатного розпису підприємства та скорочено вже 1,0 ставки лікаря-травматолога поліклініки. У цьому наказі також зазначено, що штатний розпис у новій редакції вводиться в дію з 07.02.2020, а штатний розпис, затверджений на 02.09.2019, з 07.02.2020 вважати таким, що втратив чинність (т.1 а.с. 20).
Згідно штатного розпису КНП «Чуднівська ЦРЛ» на 01.10.2019, станом на дату видання наказу №117-К від 01.11.2019, а також станом на дату повідомлення позивача про наступне вивільнення (06.11.2019) у травматологічному кабінеті поліклініки КНП «Чуднівська ЦРЛ» було дві посади лікаря-ортопеда-травматолога (т.1 а.с. 25).
Згідно штатного розпису КНП «Чуднівська ЦРЛ» станом на 07.02.2020 у травматологічному кабінеті поліклініки КНП «Чуднівська ЦРЛ» залишилась одна посада лікаря-травматолога (т.1 а.с. 35).
Суд також встановив, що відповідачем повідомлялось про наступне вивільнення 59 одиниць посад зі штату КНП «Чуднівська ЦРЛ» згідно Додатку №2 до наказу №117-К від 01.11.2019. Зокрема, в поліклініці планувалось майбутнє скорочення 10 посад (а.с. 22, 66, 69). Разом з тим, копії штатних розписів, станом на 01.10.2019 та 07.02.2020 підтверджують фактичне скорочення штату КНП «Чуднівська ЦРЛ» на 14,25 одиниць, зокрема, в поліклініці з 07.02.2020 було скорочено 6 посад (а.с. 24-42).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частини 2, 3 цієї статті визначають обставини, які мають враховуватись в разі вирішенні питання про залишення на роботі працівника при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації.
При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 належить до кола осіб, визначених пунктами 2, 3, 5 ч.2 ст.42 КЗпП України (т.1а.с. 7-15).
Також встановлено, що з двох посад лікаря травматолога поліклініки КНП «Чуднівська ЦРЛ» відповідачем було скорочено одну посаду та відповідно до штатного розпису, який вводився в дію з 07.02.2020, залишилась одна посада лікаря травматолога, яку обіймає ОСОБА_5 .
А тому, у цій справі оцінці кваліфікації та продуктивності праці підлягають порівнянню ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , які обіймали рівнозначні посади.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 наказом Управління охорони здоров`я Житомирської обласної державної адміністрації від 24.10.2019 присвоєно першу кваліфікаційну категорію за спеціальністю «Ортопедія і травматологія» (т.1 а.с. 81).
Судом встановлено, що ОСОБА_1 у період з 01.01.2017 по 06.02.2020 не проходив атестацію на присвоєння чи підтвердження кваліфікаційної категорії.
Згідно пункту 7 Положення про порядок атестації лікарів, який затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України 19 грудня 1997 року № 359 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 02 жовтня 2015 року № 650) та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03 лютого 2016 року за № 176/28306, передбачено те, що кваліфікація лікарів-спеціалістів визначається за трьома кваліфікаційними критеріями: друга, перша і вища.
Таким чином, чинне законодавство в медичній галузі ставить у залежність рівень кваліфікації наявністю в особи певної лікарської категорії.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач не мав переважного права на залишення на роботі перед лікарем ОСОБА_5 , оскільки підстави для цього, надані позивачеві частиною другою статті 42 КЗпП України підлягали б застосуванню лише при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації цих двох лікарів – ОСОБА_1 та ОСОБА_5 .
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивачу не могли бути запропоновані наявні вакантні посади з переведенням на іншу лікарську посаду, оскільки він не пройшов атестацію на підтвердження кваліфікаційної категорії та у зв`язку з цим не міг займатися лікарською діяльністю.
При таких обставинах, ухвалюючи рішення про відмову у позові, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відповідно до наказу №23-к від 06.02.2020 «Про звільнення у зв`язку зі скороченням» позивача було звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників з дотриманням вимог трудового законодавства.
Решта вимог позову є похідними, а тому також не можуть бути задоволеними.
Доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що у відповідача не було реальних змін в організації виробництва і праці, в тому числі скорочення чисельності або штату працівників КНП «Чуднівська ЦРЛ» спростовуються матеріалами справи.
Так, відповідач стверджує, що скорочення чисельності або штату працівників є наслідком реорганізації Чуднівської центральної районної лікарні як бюджетного закладу в комунальне некомерційне підприємство «Чуднівська центральна районна лікарня» , зменшенням фінансування відповідно до Закону України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення» та трудового законодавства України. Зазначені обставини підтверджуються матеріалами справи, про що зазначено вище. Штатні розписи КНП «Чуднівська ЦРЛ» станом на 01.10.2019 та 07.02.2020 підтверджують фактичне скорочення штату на 14,25 одиниць.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що звільнення працівника відбулось більше як через два місяці після попередження про звільнення не можуть бути враховані апеляційним судом, оскільки за нормами ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, що не означає того, що звільнення має відбутись рівно через два місяці.
Позивач в апеляційній скарзі посилається також на те, що відповідач неналежно виконав вимоги ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 щодо працевлаштування працівника та не запропонував йому вакантних посад, які він може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.
Зазначені обставини не є підставою для скасування рішення суду, оскільки відповідач пояснив і це підтверджується штатними розписами та звітністю юридичної особи, яка проводить господарську діяльність з медичної практики за 2019, 2020 роки, що у КНП «Чуднівська ЦРЛ» у період після попередження про майбутнє звільнення позивача і до часу звільнення були наявні посади 1,0 водія санітарної машини, а також 1,75 ставки санітарки стаціонарного відділення, які позивач не міг займати через характер роботи, яка передбачає добові зміни, а, як пояснив представник відповідача в суді апеляційної інстанції і це не заперечено іншою стороною, позивач має протипоказання за станом здоров`я неврологічного та серцево-судинного характеру, зокрема і перенесений інфаркт міокарда, про що позивач сам зазначив при розгляді його позову до профспілкового комітету у 2006 році, і така робота йому протипоказана. 
Разом з тим з пояснень представника позивача вбачається, що позивач не виявляв зацікавленості у виконанні іншої роботи, ніж лікарська і в апеляційній скарзі йдеться про можливість зайняття однієї з таких посад як лікар-отоларинголог, лікар-дерматовенеролог, лікар-нарколог, лікар-психіатр, лікар-рентгенолог, лікар-фізіотерапевт.
Проте, зайняття таких посад не могло бути запропоновано відповідачем, оскільки, як встановлено судом першої інстанції, позивач у період з 01.01.2017 по 06.02.2020 не проходив атестацію на присвоєння чи підтвердження кваліфікаційної категорії.
При цьому суд обґрунтовано посилався на абз.1 п.1 розділу ІІ Порядку проведення атестації лікарів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України №446 від 22.02.2019 відповідно до якого особи, які не працювали більше трьох років за конкретною лікарською спеціальністю і бажають підтвердити звання лікаря-спеціаліста, та особи, які своєчасно не пройшли атестацію на кваліфікаційну категорію або яким відмовлено в атестації чи присвоєнні (підтвердженні) кваліфікаційної категорії, не можуть займатися лікарською діяльністю за цією спеціальністю без попереднього проходження стажування відповідно до вимог Положення про порядок направлення на стажування лікарів, які не працювали за спеціальністю більше трьох років, і про порядок їх наступного допуску до лікарської діяльності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 березня 1993 року № 48, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 5 01 квітня 1993 року за № 19. З моменту відновлення медичної практики за певною спеціальністю такі особи здійснюють безперервний професійний розвиток. 
Посилання в апеляційній скарзі на допущені судом процесуальні порушення, зокрема, ініціювання судом витребування доказів на заперечення позовних вимог, які не були подані відповідачем до початку розгляду справи по суті, не є підставою для скасування судового рішення в контексті положень ч.2,3 ст. 376 ЦПК України.
Доводи в апеляційній скарзі з посиланням на положення ч.2 ст. 245 ЦПК України, відповідно до якої під час перебування в нарадчій кімнаті суддя не має права розглядати інші судові справи, доводи позивача про перебування судді в нарадчій кімнаті 13 днів та після цього оголошення перерви в судовому засіданні не підтверджено матеріалами справи та не встановлено порушення судом таємниці нарадчої кімнати.
Рішення місцевого суду містить вичерпні висновки, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи, та обґрунтування щодо кожного доводу сторін по суті позову, що є складовою вимогою ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень (рішення у справі Проніна проти України).
Оскільки, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а ухвалене рішення відповідає вимогам матеріального і процесуального права, то підстави для його скасування відсутні.
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Чуднівського районного суду Житомирської області від 04 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 15.06.2021. 

Головуючий                         Судді