ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
13 квітня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2665/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Філінюка І.Г.
суддів Богатиря К.В., Поліщук Л.В. 

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:
за допомогою комплексу «EasyCon» з`явився представник: ДП «Адміністрація морських портів України`в особі Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - Чернобровкіна Л.С., Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» б/н від 28.12.20; самопредставництво; 
до Південно-західного апеляційного господарського суду з`явився представник:
ТОВ «Агро Констракшн» - адвокат Новак І.О., ордер серії ОД, №537618 від 19.03.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 
по справі №916/2665/20
за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» 
про стягнення коштів у розмірі 774 908,93 грн.

суддя суду першої інстанції - Петренко Н.Д. 
місце ухвалення рішення: м. Одеса, Господарський суд Одеської області
Повний текст рішення складено 25.01.2021 

В С Т А Н О В И В:
14.09.2020 Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» про стягнення суми штрафних та компенсаційних нарахувань в розмірі 774   908,93 грн. та судового збору.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач безпідставно та незаконно призупинив всі будівельні роботи по договору №107-В-ІЗФ-19 про надання послуг від 10.12.2019 до покращення епідеміологічної обстановки в Україні. Вказані обставини зумовили прострочення виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, на підставі чого позивачем нараховано пеню та штраф у відповідності до п. 7.4 договору.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 позовні вимоги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» грошові кошти у розмірі 30 000,00 грн., з яких: 20    000,00 грн. - пеня; 10 000,00 грн. - штраф.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» судовий збір у розмірі 11    623,63 грн. 
Обґрунтування рішення суду першої інстанції.
Місцевим господарським судом досліджено Сертифікат № 3100-20-1242 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданий 10.07.2020 року Торгово-промисловою палатою України відповідачу ТОВ «Агро Констракшн» щодо обов`язку надання поточного ремонту огорожі ВПК-1 по вул. Портовій (інв. № 4/364) Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» у термін до 08.05.2020 року за договором № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019, укладеним з ДП «Адміністрація морських портів України».           Місцевий господарський суд зауважив, що оскільки відповідач не повідомив позивача про наявність сертифікату № 3100-20-1242 від 10.07.2020, то господарський суд приходить до висновку, що відповідач у відповідності з п. 11.3 договору № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року позбавлений права посилатися на сертифікат № 3100-20-1242 про форс-мажорні обставини як на підставу, звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань за договором.
Перевіривши розрахунок пені, який здійснений позивачем та згідно з яким розмір нарахованої відповідачу пені становить 460 683,50 грн. та розмір штрафу - 314  225,43 грн., господарським судом встановлено відповідність цього розрахунку обставинам справи.
Водночас, суд першої інстанції з урахуванням клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій, враховано, що прибуток за договором № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року, за період березень-вересень 2020 року прибуток ТОВ «Агро Констракшн» склав 70    980,93 грн., відповідач визнає обставини прострочення виконання зобов`язання за договором, яке пов`язує із запровадженням карантину, який мав беспрецедентний характер; відповідач намагався мінімізувати наслідки впливу карантину; вживав всіх можливих заходів для уникнення або подолання наслідків впливу карантину на виконання договірних зобов`язань, зокрема відповідачем вчинялися будівельні роботи, про що свідчить, зокрема, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року;  у повному обсязі ремонтні роботи були виконані 30.09.2020 року          Місцевим господарським судом зменшено розмір пені до 20    000,00 грн., а розмір штрафу до 10 000,00 грн.
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 по справі №916/2665/20 скасувати та ухвалите нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача в повному обсязі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Позивач вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки діям Відповідача в ситуації що склалась, не врахував погоджені Сторонами умови Договору щодо відповідальності сторони за несвоєчасне виконання умов договору.
Скаржник вважає, що зменшення розміру пені на 96,2% фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Судом першої інстанції при прийнятті рішення враховано лише інтереси відповідача та проігноровано інтереси позивача, який має право, встановлене Законом та умовами договору на повне й належне виконання умов договору та отримання компенсації за порушення такого права контрагентом.
Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.
22.03.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилається на те, що судом першої інстанції в повному обсязі було досліджено всі матеріали справи та оскаржуване рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить залишити рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 у справі №916/2665/20 - без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.
12.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Філінюка І.Г., суддів: Богатир К.В., Бєляновського В.В. що підтверджується витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 12.02.2021.
23.02.2021 матеріали справи №916/2665/20 надійшли до суду першої інстанції.
У зв`язку з тимчасової непрацездатністю судді Бєляновського В.В. з 23.02.2021, розпорядженням керівника апарату суду № 23 від 26.02.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2021, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді: Богатир К.В., Поліщук Л.В. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2021 у справі №   916/2665/20.
Призначено справу № 916/2665/20 до розгляду на 13.04.2021 о 15:00 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 заяву представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами суду з використанням власних технічних засобів, за допомогою комплексу «EasyCon» по справі №916/2665/20 - задоволено. 
В судовому засіданні 13.04.2021 представник Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню.
Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» 13.04.2021 в судовому засіданні заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду Одеської області залишити без змін.
13.04.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:
10.12.2019 між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» /замовник/ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Агро Констракшн» /виконавець/ було укладено договір №107-В-ІЗФ-19 про надання послуг.
Згідно п. 1.1 договору, в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язується своїми силами і засобами надати послуги з поточного ремонту огорожі ВПК-1 по вул. Портовій (інв. № 4/364) Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі послуги.
Відповідно до п. 4.2 договору, розрахунки за надані послуги здійснюються за обумовлені сторонами періоди на підставі підписаних з обох сторін актів за формою № КБ-2в і довідок за формою №КБ-3 протягом 10 (десяти) банківських днів з дати отримання замовником виставленого виконавцем оригіналу належним чином оформленого рахунку з наданням виконавчої документації та підтвердження фактичних витрат, передбачених вимогами нормативних документів у галузі будівництва.
Згідно п. 4.3 договору, фактична вартість наданих послуг, використаних матеріалів, обладнання і автотранспорту повинна обґрунтовуватись документами, що додаються Виконавцем до Акту за формою КБ-2в та Довідки за формою КБ-3, а саме: виконавчими схемами, актами на приховані роботи, товарно-транспортними накладними, накладними на матеріали, розрахунком загальновиробничих витрат.
Пунктом 5.1 договору визначено, що послуги, визначені п. 1.1 договору, надаються виконавцем протягом 120 календарних днів з дати початку надання послуг. Початок надання послуг оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками сторін.
Згідно п. 5.9 договору, замовник протягом 3 (трьох) робочих днів приймає надані послуги та, в разі відсутності зауважень, підписує акт за формою КБ-2в та довідку за формою КБ-3.
Відповідно до п. 5.12 договору, послуги вважаються наданими після підписання замовником акту за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3 без зауважень та заперечень.
Згідно п. 7.1 договору, у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором винна сторона несе відповідальність перед іншою стороною на умовах, передбачених законом та цим договором.
Згідно п. 7.4 договору, у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за цим договором виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання зобов`язання понад 30 (тридцять) календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 (семи) відсотків вказаної вартості.
Згідно Акту про початок надання «Послуги з поточного ремонту огорожі ВПК-1 по вул. Портовій (інв.№4/364)» від 09.01.2020 початком надання послуг визначено дату підписання даного акту, а саме 09.01.2020 року.
Відповідно до п. 5.1 договору, 120 календарних днів з дати початку надання послуг спливають - 08.05.2020 року, тобто послуга, згідно умов договору мала бути надана до 08.05.2020 включно. 
На виконання умов договору сторонами погоджені та підписані без зауважень:
- акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за березень 2020 року (форма КБ- 3) від 06.03.2020 року на суму 442 829,05 грн.;
- акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2020 року (форма КБ-3) від 01.04.2020 року на суму 465 836,21 грн.;
- акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2020 року (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2020 року (форма КБ- 3) від 30.06.2020 року на суму 321293,66 грн.;
- акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 року (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2020 року (форма КБ- 3) від 16.07.2020 року на суму 499 409,11 грн.;
- акт №5 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2020 року (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за серпень 2020 року (форма КБ- 3) від 13.08.2020 року на суму 622 646,22 грн.
Листом № 85 від 18.03.2020 року /отриманий позивачем 19.03.2020 року/ відповідач повідомив позивача, що введення карантину на законодавчому рівні відноситься до форс-мажорних обставин, у зв`язку з чим з метою запобігання поширенню короновірусної хвороби керівництво ТОВ «Агро Констракшн» прийняло рішення призупинити будівельні роботи до покращення епідеміологічної обстановки в Україні. 
27.04.2020 року позивач направив відповідачу лист вих. № 800/14-03-01/Вих/14 з проханням повідомити про намір та очікувані строки виконання своїх зобов`язань за договором № 107-В-ІЗФ-19.
Листом вих. № 143 від 28.04.2020 року ТОВ «Агро Констракшн» повідомило Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про направлення запиту в Торгово-промислову палату України на отримання сертифікату про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). Разом із тим повідомлено про отримання листів від виробника про неможливість забезпечення поставок матеріалу, який необхідний для продовження робіт у зв`язку із форс-мажорними обставинами, викликаними введенням карантину. Повідомлено, що роботи відновляться після послаблення дії карантину та інформації від виробника про початок відвантаження продукції. Орієнтована дата відновлення робіт - третя декада червня 2020 року. У разі отримання сертифікату про форс-мажорні обставини, копія документу буде відразу направлена на адресу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».
Прострочення виконання відповідачем зобов`язань за договором № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року стало підставою нарахування позивачем пені та штрафу у відповідності до п. 7.4 договору та зумовило звернення позивача до суду. 
Позиція Південно - західного апеляційного господарського суду. 
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Предметом позову у цій справі є вимога позивача про стягнення з відповідача пені та штраф у зв`язку з порушенням останнім строків виконання зобов`язань за договором. 
Згідно із частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з статтею 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
В силу приписів статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За змістом статей 610, 612 цього Кодексу порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання); боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За частинами першою, другою статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Згідно положень ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
При цьому у пункті 1 частини 1 статті 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія.
Відповідно до частини другої статті 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Частиною 1 статті 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно акту про початок надання «Послуги з поточного ремонту огорожі ВПК-1 по вул. Портовій (інв.№4/364)» від 09.01.2020 року початком надання послуг визначено дату підписання даного акту, а саме 09.01.2020 року.
Відповідно до п. 5.1 договору, 120 календарних днів з дати початку надання послуг спливають - 08.05.2020 року, тобто послуга, згідно умов договору мала бути надана до 08.05.2020 включно. Вказана не заперечується сторонами.
Обставина прострочення ТОВ «Агро Констракшн» виконання зобов`язання за договором № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року у ході розгляду справи визнана відповідачем. Проте заперечуючи проти застосування відповідальності, відповідач посилається на положення п. 11.2 договору.
Відповідно до п. 11.1. договору №107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року, сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажору), які не існували під час укладання цього договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, тощо).
Пунктом 11.2. договору передбачено, що сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажору), повинна не пізніше ніж протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.
Згідно п. 11.3. договору, доказом виникнення обставин непереборної сили (форс-мажору) та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України або іншим компетентним органом. Неповідомлення або невчасне повідомлення позбавляє сторону права посилатися на будь-яке вищезгадане як на підставу, звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань. 
Статтею 141 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» передбачено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити, або передбачила, але не могла її відвернути, та ця подія завдала збитків.
Таким чином, непереборна сила (форс-мажорні обставини) повинна мати ознаки надзвичайності і невідворотності.
Як вірно зазначено місцевим господарським судом, Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» та розпорядженням Одеського міського голови від 15.03.2020 року № 218 «Про тимчасове зупинення роботи об`єктів загального користування, розташованих у м. Одесі, з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19», запроваджено карантин з протидії поширюванню коронавіруса COVID-19 у період з 12 березня по 03 квітня 2020 року. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2020 № 225, запроваджено карантин з протидії поширюванню коронавіруса COVID-19 по 24 квітня 2020 року.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 291, запроваджено карантин з протидії поширюванню коронавіруса COVID-19 по 11 травня 2020 року.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 №211 з 11.03.2020 року по 22.05.2020 року на всій території України встановлено карантин з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19. Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2020 року № 392 зі змінами внесеними постановою КМУ від 17.06.2020 року № 500 дію карантину продовжено з 22.06.2020 року до 31 липня 2020 року.
Постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020р. №641 установлено карантин з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 1 серпня до 31 серпня 2020 р. на території у тому числі, Одеської області, продовживши на всій території України дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061) та від 20 травня 2020 р. № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 43, ст. 1394, № 52, ст. 1626).
В подальшому постановами Кабінету Міністрів України дія карантину неодноразово продовжувалась, наразі строк дії карантину встановлений до 28.02.2021 року.
Так, вказаною Постановою у редакції від 17.03.2020 року, заборонено, зокрема: 
2) з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р. проведення всіх масових (культурних, розважальних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів, у яких бере участь понад 10 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування;
3) з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р. роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, провадження банківської та страхової діяльності, а також торговельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту;
4) з 12 год. 00 хв. 18 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р.:
регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському внутрішньообласному і міжобласному сполученні (крім перевезення легковими автомобілями);
перевезення понад 10 пасажирів одночасно в одному транспортному засобі у міському електричному (трамвай, тролейбус) та автомобільному транспорті, що здійснює регулярні пасажирські перевезення на міських маршрутах у звичайному режимі руху;
6) з 12 год. 00 хв. 18 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р. перевезення пасажирів залізничним транспортом в усіх видах внутрішнього сполучення (приміському, міському, регіональному та дальньому).»
Постановою у редакції від 26.03.2020 року, заборонено: 
2) з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 р. до 24 квітня 2020 р. проведення всіх масових (культурних, розважальних, спортивних, соціальних, релігійних, рекламних та інших) заходів, у яких бере участь понад 10 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування;
3) до 24 квітня 2020 р. роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім:
торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами, пестицидами та агрохімікатами, насінням і садивним матеріалом, засобами зв`язку за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;
провадження банківської та страхової діяльності, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів, діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів, технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій, діяльності з ремонту комп`ютерів, побутових виробів і предметів особистого вжитку, об`єктів поштового зв`язку за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;
торговельної діяльності та діяльності з надання послуг громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;
4) до 24 квітня 2020 р.:
регулярні та нерегулярні перевезення пасажирів автомобільним транспортом у приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, крім перевезення:
легковими автомобілями;
службовими та/або орендованими автомобільними транспортними засобами підприємств, закладів та установ за умови забезпечення водіїв та пасажирів під час таких перевезень засобами індивідуального захисту в межах кількості місць для сидіння і виключно за маршрутами руху, погодженими з органами Національної поліції, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;
в одному міському електричному (трамвай, тролейбус) та автомобільному транспортному засобі, що здійснює регулярні пасажирські перевезення на міських маршрутах, кількості пасажирів, яка одночасно не перевищує половини кількості місць для сидіння, передбачених технічною характеристикою транспортного засобу та визначених у реєстраційних документах, за умови перевезення людей у засобах індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів, крім перевезень автомобільними транспортними засобами, передбаченими в абзаці четвертому цього підпункту;
в одному транспортному засобі та автобусах, які виконують регулярні пасажирські перевезення на міських автобусних маршрутах у режимі маршрутного таксі, кількості пасажирів, яка одночасно не перевищує половини кількості місць для сидіння, передбачених технічною характеристикою транспортного засобу та визначених у реєстраційних документах, за умови перевезення людей у засобах індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів;
заїзд на територію автостанцій автобусів, які здійснюють перевезення пасажирів у приміському, міжміському, внутрішньообласному та міжобласному сполученні, та реалізацію власниками автостанцій квитків автомобільним перевізникам, які виконують такі перевезення;
Постановою у редакції від 23.04.2020 року, заборонено до 11 травня 2020 р.:
1) з 6 квітня 2020 р. перебування в громадських місцях без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіратора або захисної маски, у тому числі виготовлених самостійно;
2) з 6 квітня 2020 р. переміщення групою осіб у кількості більше ніж дві особи, крім випадків службової необхідності та супроводження осіб, які не досягли 14 років, батьками, усиновлювачами, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, іншими особами відповідно до закону або повнолітніми родичами дитини;
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що пандемія коронавірусної інфекції в Україні та введення в Україні Постановою № 211 карантину належать до обставин, які мають ознаки форс-мажору.
Водночас, як вірно зауважено судом першої інстанції, сторони договору автоматично не звільняються від відповідальності за невиконання договірних зобов`язань на підставі доповнення про карантин. У кожному конкретному випадку сторона, яка потрапила під дію форс-мажорних обставин, повинна довести причинно-наслідковий зв`язок між карантином і своєю неможливістю виконати договірне зобов`язання (тобто, сторона, яка потрапила під дію форс-мажорних обставин, повинна довести, що карантин став причиною невиконання зобов`язання).
Сторона, яка посилається на вищезгадані обставини, повинна довести, що саме запровадження карантинних заходів призвело до унеможливлення виконання конкретних зобов`язань за договором.
Крім того, даний факт необхідно засвідчити сертифікатом Торгово-промислової палати України. Сторона може бути звільнена від відповідальності тільки у випадку, якщо вона надасть відповідний сертифікат своєму контрагенту.
Так, відповідачем надано Сертифікат № 3100-20-1242 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданий 10.07.2020 року Торгово-промисловою палатою України відповідачу ТОВ «Агро Констракшн» /Том 1 а.с. 139-140/ щодо обов`язку надання поточного ремонту огорожі ВПК-1 по вул. Портовій (інв. № 4/364) Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» у термін до 08.05.2020 року за договором № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019, укладеним з ДП «Адміністрація морських портів України». Сертифікатом засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): карантин, встановлений КМ України, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, які унеможливили виконання договору № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року у зазначений термін. Період дії форс-мажорних обставин з 17.03.2020 року (дата настання) по 22.05.2020 року (дата закінчення). 
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, матеріали справи не містять доказів направлення відповідачем позивачу сертифікату № 3100-20-1242 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданого 10.07.2020 року Торгово-промисловою палатою України. 
ТОВ «Агро Констракшн» листом вих. № 143 від 28.04.2020 повідомляло, що у разі отримання сертифікату про форс-мажорні обставини, копія документу буде відразу направлена на адресу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України». Однак, матеріали справи не містять жодних відомостей про повідомлення стосовно отриманого сертифікату позивача після липня 2020 року. 
Враховуючи викладене, оскільки відповідач не повідомив позивача про наявність сертифікату № 3100-20-1242 від 10.07.2020 року, відповідач у відповідності з п. 11.3 договору № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року позбавлений права посилатися на сертифікат № 3100-20-1242 про форс-мажорні обставини як на підставу, звільнення від відповідальності за невиконання зобов`язань за договором.
Згідно ч.1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. 
Відповідно до п. 7.4 Договору щодо застосування пені у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено просрочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додаткове стягнення штрафу у розмірі 7-ми відсотків вказаної вартості цілком кореспондується із положеннями п. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України.
Відповідно до статей 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов`язань за договором можуть забезпечуватись неустойкою (штрафом, пенею). Неустойка (штраф, пеня) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов`язання.          Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно зі статтею 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов`язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.
Зі ст. 230 Господарського кодексу України випливає, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно з п. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Як вірно встановлено судом першої інстанції, розрахунок пені, який здійснений позивачем та згідно з яким розмір нарахованої відповідачу пені становить 460 683,50 грн. та розмір штрафу становить 314   225,43 грн.
Водночас, відповідач надав до суду першої інстанції клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій, у якому зазначив, що прострочення виконання зобов`язання за договором пов`язано з запровадженням карантину.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про зменшення нарахованої суми пені та штрафу та в цій частині відхиляє доводи апеляційної скарги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» відповідно до наступного.
Відповідно до частини 1 статті 233 Господарського кодексу України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Зі змісту зазначених норм вбачається, що вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
Зменшення розміру заявленого до стягнення штрафу є правом суду, за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення штрафу.
Як вірно прийнято до уваги місцевим господарським судом, що відповідач ТОВ «Агро Констракшн» фактично визнає обставини прострочення виконання зобов`язання за договором, яке пов`язує із запровадженням карантину, який мав беспрецедентний характер; відповідач намагався мінімізувати наслідки впливу карантину; вживав всіх можливих заходів для уникнення або подолання наслідків впливу карантину на виконання договірних зобов`язань, зокрема відповідачем вчинялися будівельні роботи, про що свідчить, зокрема, акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2020 року;  у повному обсязі ремонтні роботи були виконані 30.09.2020 року.
Згідно довідки про прибуток за договором № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року, за період березень-вересень 2020 року прибуток ТОВ «Агро Констракшн» склав 70  980,93 грн.
Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції не може взяти до уваги посилання позивача в апеляційній скарзі на неправильне застосування судом першої інстанцій норми, закріпленої у статті 233 Господарського кодексу України, оскільки суд з`ясував обставини, передбачені зазначеною нормою, з урахуванням наявних у справі доказів.
Водночас колегія суддів приймає до уваги:
- введення Урядом на території України карантинних заходів для запобігання поширення коронавірусної хвороби COVID-19 та обмежень, за умови яких неможливо було виконувати послуги з поточного ремонту огорожі ВПК;
- пандемія коронавірусної інфекції в Україні та введення в Україні Постановою № 211   карантину належать до обставин, які мають ознаки форс-мажору;
- виконання відповідачем у повному обсязі ремонтних робот за договором - 30.09.2020 року;
- отримання відповідачем прибутку за договором № 107-В-ІЗФ-19 від 10.12.2019 року у період березень-вересень 2020 року у розмірі 70 980,93 грн.,
- факт, що невиконання відповідачем зобов`язання не призвело до великих збитків, понесених позивачем (в матеріалах справи відсутні такі докази понесення позивачем збитків)
Колегія суддів зазначає, що зменшення розміру пені та штрафу є правом суду, яке було ним реалізоване у справі №916/2665/20 та зменшено розмір пені з 460    683,50 грн. до 20   000,00 грн., та штрафу з 314 225,43 грн. до 10    000,00 грн., а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено. 
За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 13.01.2020 у справі №  916/2665/20 - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 15.04.2021.

Головуючий суддя                                                                      Філінюк І.Г.

Суддя                                                                                           Поліщук Л.В.

Суддя                                                                                           Богатир К.В.