УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/225/16-ц Головуючий у 1-й інст. Чішман Л.М. 
Категорія 5    Доповідач Коломієць О. С.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Коломієць О.С.
суддів Шевчук А.М, Талько О.Б. 
з участю секретаря
судового засідання         Дяченко Ю.Ю. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу №295/225/16-ц за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , за участю третіх осіб – Житомирської міської ради, ОСОБА_5 про визначення порядку користування земельною ділянкою 
за апеляційною  скаргою  ОСОБА_2 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 28 серпня 2020 року, яке ухвалено суддею Чішман Л.М. в м.Житомирі
встановив:
У січні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив визначити порядок користування земельною ділянкою, яка розташована по АДРЕСА_1 ; виділити в його користування земельну ділянку площею, яка відповідає ідеальній долі в спільній власності на житловий будинок та призначити земельно-технічну експертизу для визначення можливих варіантів встановлення такого порядку.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що за договором дарування від 30.05.2012 він придбав у власність 24/100 ідеальних частин житлового будинку АДРЕСА_1 . Співвласниками будинку є відповідачі у справі. Між співвласниками будинку виник спір щодо користування земельною ділянкою, на якій розташований будинок, у зв`язку з чим позивач не може приватизувати частину земельної ділянки, якою користується.
У справі проведено земельно-технічну експертизу, відповідно до якої визначено шість варіантів можливого встановлення порядку користування спірною земельною ділянкою. Відповідно до висновків вказаної експертизи позивач просив встановити порядок користування земельною ділянкою згідно варіанту № 3, відповідачі – згідно варіанту №2.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 28 серпня 2020 року встановлено порядок користування земельною ділянкою площею 0,0952 га, що розташована по АДРЕСА_1 за третім варіантом розподілу, який викладений у додатку № 4 до висновку № 70/02-2019 від 08.02.2019; вирішено питання про судові витрати.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове про встановлення порядку користування спірною земельною ділянкою за другим варіантом розподілу, викладеним в додатку №3 до висновку № 70/02-2019 від 08.02.2019. В обґрунтування вимог скарги відповідач зазначив, що суд безпідставно не взяв до уваги угоду про порядок користування земельною ділянкою, укладеною між ним та співвласниками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 23.01.2006 р, як таку що нотаріально не посвідчена. Так само безпідставно суд не взяв до уваги наявність уборної «У» та «У1», які відповідно до договору дарування від 26.09.1995 р. належить до будинку, та на даний час уборна «У» використовується як вигрібна яма, проїзд до якої проходитиме через ділянку позивача, якщо порядок користування земельною ділянкою буде визначений за варіантом №2. Суд не врахував, що при встановленні порядку землекористування за вказаним варіантом суттєво зменшиться розмір проїзної частини території двору, що загалом порушить його права як співвласника майна на дотримання частки відповідно до володіння певною частиною нерухомого майна. 
Правом подати відзив на апеляційну скаргу позивач не скористався.
В судовому засіданні відповідач ОСОБА_2 та його представник доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити. 
Відповідачі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.
Позивач та його представник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Так, судом встановлено, що  сторони у справі є співвідповідачами житлового будинку АДРЕСА_1 (а.с.4-5, т.1).
Відповідно до договору дарування від 26.09.1995 ОСОБА_2 прийняв у дар 49/100 частин, належних ОСОБА_8 та 24/100 належних ОСОБА_6 частин житлового будинку АДРЕСА_1 (а.с. 45-46 т.1).
З договором дарування від 25.07.2006 відповідач ОСОБА_2 передав 25/100 частин цього ж будинку у власність ОСОБА_9 
13.05.2012 р. за договором дарування позивач ОСОБА_1 прийняв у власність від ОСОБА_6 24/100 частин будинку АДРЕСА_1 , загальною площею 129,9 кв.м, житловою -74,8 кв.м, до якого належали сарай «Б», гараж «В», сарай «Г», уборна «У», уборна «У1», огорожа №1-3, мощення «І» (а.с.7, 8 т.1).
Відповідачі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 набули права власності в рівних частках на 27/100 ідеальних частин вказаного вище будинку та земельну ділянку загальною площею 0,0437 га за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 87-89, 90, 91-92 т.2).
23.01.2006 р. ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 погодили розподіл по фактичному користуванню земельною ділянкою, загальною площею 0,0927 га про що склали угоду про порядок використання і розпорядження земельною ділянкою (а.с. 28 т.1).
Однак, в рішенні Богунського районного суду м. Житомира від 24.11.2016р. №295/10834/16, яке ухвалене за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_6 про визнання угоди недійсною, угода про порядок користування земельною ділянкою по АДРЕСА_1 від 23.01.2006 р. визнана такою, що не відповідає вимогам ст. 88 ЗК України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин), оскільки не посвідчена нотаріально, у зв`язку з чим вважається нікчемним правочином. 
Крім того у мотивувальній частині вказаного рішення суд визнав, що така угода не матиме правового значення при встановлені судом порядку користування земельною ділянкою, оскільки вказаною угодою встановлено порядок по фактичному користуванню ділянкою, а не у відповідності до розміру часток співвласників будинку, як передбачено законом.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції було проведено судову земельно-технічну експертизу №70/02-2019 від 08.02.2019, за висновками якої, експертом запропоновано шість варіантів поділу спірної земельної ділянки відповідно до розміру ідеальних часток співвласників у даному домоволодінні (а.с. 16-21 т. 2).
Згідно з положеннями ч.2, ч.4 ст. 120 Земельного Кодексу України, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача. У разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду кількома особами право на земельну ділянку визначається пропорційно до часток осіб у праві власності жилого будинку, будівлі або споруди.
Відповідно до  ч.1, ч.3 ст. 88 ЗК України  володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди - у судовому порядку.  Учасник спільної часткової власності на земельну ділянку має право на отримання в його володіння, користування частини спільної земельної ділянки, що відповідає розміру належної йому частки.
Власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).
Ухвалюючи рішення у справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що саме третій варіант поділу, запропонований у висновку експерта №70/02-2019 від 08.02.2019, буде прийнятним та найбільш відповідати інтересам сторін, виходячи при цьому з пропорційності розмірів земельної ділянки до часток співвласників у праві власності житлового будинку та враховуючи можливість проходу з вулиці на подвір`я кожного з співвласників будинку.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком.
Відповідно до ч.1ст. 318 ЦК України кожен власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Однак право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою.
Норми статті 120 ЗК України закріплюють загальний принцип цілісності об`єкту нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований. За цими нормами визначення правового режиму земельної ділянки перебуває у прямій залежності від права власності на будівлю і споруду та передбачається механізм роздільного правового регулювання нормами цивільного законодавства майнових відносин, що виникають при укладенні правочинів щодо набуття права власності на нерухомість, і правового регулювання нормами земельного і цивільного законодавства відносин при переході прав на земельну ділянку в разі набуття права власності на нерухомість.
Таким чином, право користування земельною ділянкою визначається відповідно до часток кожного з власників нерухомого майна, яке знаходиться на цій земельній ділянці, якщо інше не було встановлено домовленістю між ними. Однак у будь-якому випадку наявне в однієї особи право не може порушувати права іншої особи (ч.5 ст. 319 ЦК України).
При вирішенні спору, визначаючи варіанти користування земельною ділянкою, суд повинен виходити з розміру часток кожного зі співвласників на нерухоме майно, наявності порядку користування земельною ділянкою, погодженого власниками або визначеного на підставі відповідного договору, оформленого у встановленому законом порядку. Якщо суд установить, що співвласники визначили порядок користування й розпорядження земельною ділянкою, для зміни якого підстав немає, він ухвалює рішення про встановлення саме такого порядку. Якщо ж погодженого або встановленого порядку користування земельною ділянкою немає, то суд установлює порядок користування земельною ділянкою з дотриманням часток кожного співвласника у нерухомому майні та забезпеченням вільного користування кожним зі співвласників належним йому майном.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення первісного позову шляхом установлення порядку користування земельною ділянкою за варіантом № 3 та, відповідно відхиляючи доводи відповідача про досягнення угоди зі співвласниками ОСОБА_11 щодо порядку користування земельною ділянкою, з підстав нікчемності такої угоди, суд, встановивши, яким чином фактично користувались власники земельною ділянкою, вибрав найбільш наближений варіант експертизи, за яким частки співвласників найбільше відповідатимуть розміру їх часток на нерухоме майно.
Доводи апеляційної скарги про те, що третій варіант розподілу спірної земельної ділянки не буде відповідати інтересам всіх сторін у справі, оскільки не відповідає фактичному користуванню та продовжить конфліктні ситуації між позивачем та відповідачем через зменшення двору (проїзної частини), відповідно порушить права на вільне користування та доступ ОСОБА_2 , є необґрунтованими виходячи з наступного.
Так позивачу ОСОБА_1 належить 24/100 частин, відповідачу ОСОБА_2 24/100, ОСОБА_3 та ОСОБА_12 по 27/200 частин, ОСОБА_9 – 25/100 частин нерухомого майна по АДРЕСА_1 .
Фактично сторони користуються таким розподілом земельної ділянки: ОСОБА_1 – 0,0124 га в тому числі спільний двір, ОСОБА_2 – 0,0359 га в тому числі і спільний двір, ОСОБА_13 – 0,437 га.
Відповідно до висновку експерта частки співвласників в зазначеній площі земельної ділянки виходячи із належності їх ідеальних часток земельної ділянки повинні складати:
- Перегуди – 257,0 кв.м (у власності 437,0 кв.м)
- ОСОБА_1 - 228,5 кв.м. (у власності не перебуває)
- Білоченко – 228,5 (у власності не перебуває)
- ОСОБА_5 – 238,0 (у власності не перебуває).
За третім варіантом розподілу надано в користування ОСОБА_2 та ОСОБА_5 земельну ділянку площею 339,6 кв.м., що на 126,9 кв. м. менше від ідеальної частки та на 2,3 кв.м. більше від приведеної частки; ОСОБА_1 – 163,8 кв.м, що на 64,7 кв.м менше від ідеальної частки та на 2,3 кв.м менше від приведеної частки; Перегудам – 448,6 кв.м, що на 191,6 більше від ідеальної частки.
За другим варіантом розподілу пропонується надати в користування ОСОБА_2 та ОСОБА_5 земельну ділянку площею 313, кв.м., що на 153,2 кв. м. менше від ідеальної частки та на 5,4 кв.м. більше від приведеної частки; ОСОБА_1 – 91,4 кв.м, що на 137,1 кв.м менше від ідеальної частки та на 65,6 кв.м менше від приведеної частки; Перегудам – 476,3 кв.м, що на 219,3 більше від ідеальної частки.
Із зазначених двох варіантів експертизи вбачається, що Варіант №3 є найбільш доцільним та справедливим за величиною площі земельної ділянки, що відповідає приведеній частці співвласників та найбільше відповідає принципу балансу інтересів сторін.
Колегія суддів погоджується, що саме такий порядок користування спірною земельною ділянкою відновить рівність прав усіх співвласників будинковолодіння по АДРЕСА_1 та найменше буде суперечити їх інтересам. 
При цьому доводи апеляційної скарги щодо застосування Варіанту №2 експертизи  та зменешення розміру земельної позивача через необхідність надання  ОСОБА_2  можливості проїзду транспортним засобом до свого будинку з метою його обслуговування, а саме: проїзду до вигрібної ями, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки таке зменшення призведе до порушення права позивача на користування тією частиною земельної ділянки, яка відповідає його ідеальній частці в спільному майні та не буде відповідати принципу балансу інтересів сторін. Крім того, доказів неможливості технічного облаштування вигрібної ями для її обслуговування за встановленим судом варіантом порядку користування земельної ділянки матеріали справи не містять. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції. Ніяких нових обставин чи доказів, які не були предметом розгляду судом першої інстанції та могли б вплинути на правильність висновків та рішення суду скаржником не надано.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_2  залишити без задоволення, а рішення   Богунського районного суду м. Житомира від 28 серпня 2020 року- без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 21 травня 2021 року.
Головуючий Судді