ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 755/6269/21                                                                       Головуючий у 1 інстанції: Катющенко В.П.
                                                                                     Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  20 травня 2021 року                                                                                          м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача                                           Вівдиченко Т.Р.
Суддів                                                             Кобаля М.І.
                                                                        Коротких А.Ю.
За участю секретаря                                      Борейка Д.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області, в якому просив скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області від 16.07.2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни Громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) в частині заборони в`їзду на територію України строком на 3 (три) роки до 16.07.2023 р.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року позов задоволено. Скасовано рішення головного спеціаліста відділу протидії нелегальній міграції, управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Максименко Є.П. від 16 липня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині заборони громадянину Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в`їзду на територію України строком на 3 роки до 16 липня 2023 року. 
Не погодившись з рішенням суду, відповідач - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти в нове рішення, яким  у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт вказує, що працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області правомірно прийнято рішення від 16 липня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни відносно позивача із забороною в`їзду на територію України строком на 3 роки, оскільки, ст. 26 Закону № 3773-VI є самостійною статтею, відповідно до якої, можливо прийняття разом з рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства з забороною в`їзду строком на три роки у випадку порушення міграційного законодавства цими особами.
В апеляційній скарзі Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області просить здійснити розгляд справи без участі представника відповідача.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 16 липня 2020 року головним спеціалістом ЦМУ ДМС у м. Києві та Київські області Григоровим М.С. відносно Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 складений протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до якого, 16.07.2020 р. о 13:51 за адресою: м. Київ, ринок «Столичний» виявлено Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , який порушив законодавство України, а саме: проживання без документів на право проживати в Україні. Місце скоєння правопорушення: м. Київ, ринок «Столичний».
Постановою першого заступника начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Пустовіт О.О. від 16 липня 2020 року Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5 100 грн.
16 липня 2020 року головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції, управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Максименко Є.П. прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким зобов`язано його покинути територію України у термін до 13.08.2020 року та заборонено в`їзд на територію України строком на 3 роки до 16.07.2023 року.
Зі змісту вказаного рішення вбачається, що 16 липня 2020 року по вул. Велика Кільцева, 110-А було виявлено Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходився на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 прибув на територію України 19.06.2019 року автобусом з приватною метою через КПП «Нові Яриловичі». На момент приїзду мав 500 дол. США. На території України знаходиться нелегально, вчасно територію України не покинув за браком коштів. Проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за житло сплачує його знайомий, іншого доходу не має. За посвідкою на тимчасове перебування та з питань отримання дозволу на імміграцію в України не звертався. До компетентних органів про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не звертався. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП. У зв`язку з тим, що Громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 незаконно перебуває на території України та у нього відсутні підстави для подальшого перебування на території держави, підлягає примусовому поверненню за межі України.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням відповідача в частині заборони в`їзду на територію України строком на 3 роки, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 затверджено Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення №360)
Пунктом 1 вищевказаного Положення №360 передбачено, що Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Відповідно до пункту 2 Положення №360, ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI     (далі - Закон № 3773-VI).
Згідно положень ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 2 статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Статтею 13 Закону № 3773-VI передбачено підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну.
У відповідності до частини 1 статті 13 Закону № 3773-VI, в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю;  якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
Колегія суддів зазначає, що вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 визначено порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Положеннями п. 1.6 вищевказаної Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Як вбачається з матеріалів справи, Головним спеціалістом відділу протидії нелегальній міграції, управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Максименко Є.П. прийнято рішення від 16 липня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким вирішено: примусово повернути до країни походження громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язати його покинути територію України у термін до 13.08.2020 року; заборонити в`їзд на територію України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 3 роки до 16.07.2020 року (а.с. 19-20).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що суб`єктом владних повноважень у вказаному рішенні взагалі не наведені ні підстави, ні мотиви з яких останній виходив, приймаючи рішення про заборону позивачу в`їзду на територію України строком на 3 роки.
Апелянт зазначає, що працівниками ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області правомірно прийнято рішення від 16 липня 2020 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни відносно позивача із забороною в`їзду на територію України строком на 3 роки, оскільки, ст. 26 Закону № 3773-VI є самостійною статтею, відповідно до якої можливо прийняття разом з рішенням про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства з забороною в`їзду строком на три роки у випадку порушення міграційного законодавства цими особами.
З даного приводу, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.
Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 08 серпня 2019 року у справі №352/286/17 зазначив: «…З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав. При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення».
З огляду на вищевказане, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону.
Колегія суддів зазначає, що позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли примусове повернення з України в країну походження чи третю країну, відповідно до статті 31 Закону, не виявлено.
Також, відповідачем не надано доказів, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки.
Порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постановах від 10 квітня 2019 року у справі №802/294/17-а та від 27 червня 2019 року у справі №264/4077/17.
Крім того, як вірно зазначено судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного рішення відповідачем не було враховано, що 15 червня 2019 року Громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_1 уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_5 , що зареєстрований Васильківським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Київській області (а.с. 28).
В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.           
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення в частині заборони в`їзду позивачу на територію України терміном на 3 (три) роки є протиправним, а тому, правомірно скасовано судом першої інстанції.
Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.
Згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог Громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 та наявність правових підстав для їх задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому, підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 288,315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, - 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 23 квітня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

 Суддя-доповідач                                                                               Вівдиченко Т.Р.
          
 Судді                                                                                                     Кобаль М.І.
                                                                                                  
                                                                                                          Коротких А.Ю.