П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 року                                                                                        місто  Київ
 
                                                                                                               справа № 761/26280/17
                                                                                        провадження №22-ц/824/6712/2021
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шкоріної О.І., суддів -  Поливач Л.Д., Стрижеуса А.М., за участю секретаря судового засідання - Онопрієнко К.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" 
 
на ухвалу Шевченківського районного суду м.Києва від 6 грудня 2019 року, постановлену в складі судді Макаренко І.О., 
у справі за скаргою ОСОБА_1 на рішення державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Києва Когута Дмитра Анатолійовича, заінтересовані особи: приватне акціонерне товариство «Холдингова компанія «Київміськбуд», комунальне підприємство з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс», Департамент охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Міністерство культури України,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на рішення державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби від  6 серпня 2019 року, в якій просив визнати неправомірним рішення державного виконавця Когута Д. А., скасувати постанову державного виконавця державної виконавчої служби Когута Д. А. від  6 серпня 2019 року про закінчення виконавчого провадження за виконавчим листом №761/26280/17, виданим 7 лютого 2019 року, та направлення його до Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби для подальшого виконання.
На обґрунтування своїх вимог посилався на те, що на виконання рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 29 січня 2018 року був виданий виконавчий лист та відкрито виконавче провадження.
6 серпня 2019 року державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Києва Когутом Д. А. винесена постанова про закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 11 частини 1 статті 39, статті 40 Закону України «Про виконавче провадження».
Посилаючись на те, що державний виконавець не проводив реального виконання рішення суду, не вживав заходів, передбачених чинним законодавством для його виконання, просив скаргу задовольнити.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 6 грудня 2019 року скаргу ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконною постанову про закінчення виконавчого провадження, винесену державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Когутом Дмитром Анатолійовичем від 06 серпня 2019 року. Скасовано постанову про закінчення виконавчого провадження винесену державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Когутом Дмитром Анатолійовичем від 06 серпня 2019 року.
Не погоджуючись з такою ухвалою, боржник приватне акціонерне товариство «Холдингова компанія «Київміськбуд» подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду першої скасувати та прийняти нове судове рішення, яким  відмовити у задоволенні вимог  скарги ОСОБА_1   в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм  процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, та неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для її вирішення.
Зокрема зазначає, що вимоги скаржника заявлені у скарзі щодо постанови про закінчення виконавчого провадження, зокрема дій державного виконавця відносно винесення такої постанови, а також про її скасування не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства. 
 ПрАТ «Холдингова компанія «Київміськбуд» не отримувало ні копії скарги, ні судового повідомлення про розгляд скарги.
Скаржником ОСОБА_1 пропущено десятиденний строк звернення до суду зі скаргою на дії державного виконавця. 
В оскаржуваній ухвалі зазначено, що виконавчий документ може бути повернутий стягувачу з підстав визначених  статтею,  однією з таких підстав є відсутність у боржника майна, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем  заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними, про що державним виконавцем мають бути складені акти. Однак, доказів дотримання вказаних вимог чинного законодавства з боку об`єкта оскарження не надано.
Зазначене суперечить порядку виконання рішень немайнового характеру, оскільки рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 29 січня 2018 року саме про зобов`язання вчинити дії, а не будь-які дії, пов`язані із заборгованістю. Порядок виконання рішень немайнового характеру передбачений ст. 63 Закону України " Про виконавче провадження", зокрема, у разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконане без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Державний виконавець Когут Д.А. виніс постанову про закінчення виконавчого провадження та його дії не суперечать чинному законодавству.       
Постановою Київського апеляційного суду від 14 вересня 2020 року ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 06 грудня 2019 року залишено без змін.
Постановою Верховного суду від 10 березня 2021 року касаційну скаргу ПрАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 14 вересня 2020 року скасовано, справу передано на розгляд до суду апеляційної інстанції.
В судовому засіданні  ОСОБА_1 та його представник адвокат Поночевна А.О. проти доводів апеляційної скарги заперечували і просили судове рішення залишити без змін.
Державний виконавець Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Києва Когута Д.А., представники заінтересованих осіб: ПрАТ «Холдингова компанія «Київміськбуд», комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс», Департаменту охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Міністерства культури України в судове засідання не з`явились, про день та час розгляду справи повідомлені шляхом направлення повідомлення на адресу електронної пошти, причини своє неявки суду не повідомили, у зв`язку з чим  колегія суддів вважала за можливе розглянути справу у  їх відсутність відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді Шкоріної О.І., вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого у справі судового рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню,  виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи  іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно з ч.1 ст.450 ЦПК України визначено, що скарга розглядається у десятиденний строк у судовому засіданні за участю стягувача, боржника і державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби чи приватного виконавця, рішення, дія чи бездіяльність яких оскаржується.
Неявка стягувача, боржника, державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду скарги, не перешкоджають її розгляду ( ч.2 ст.450 ЦПК України).
Стаття 128 ЦПК України визначає, що  суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце  судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками  - повідомленнями.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому  розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодеком строку у разі неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання ( ст.223 ЦПК України).
Принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v.  UKRAINE (№2), № 38789/04, параграф 23, ЄСПЛ, від 8 квітня 2010 року).
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене п.1 ст.6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слуханням таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV  v.  RUSSIA,               № 43330/09, параграф 25, 27, ЄСПЛ від 13 грудня 011 року).
Аналіз матеріалів справи свідчить про те, що Шевченківським районним судом м.Києва судове засідання, призначене на 6 грудня 2019 року, в якому прийнято ухвалу про задоволення скарги ОСОБА_1 відбулося без участі заінтересованої особи.
Разом із тим, матеріали справи не містять даних про отримання ПрАТ «Холдингова компанія «Київміськбуд» судової повістки в судове засідання у суді першої інстанції, призначене на зазначену дату.
Тобто, ПрАТ «Холдингова компанія «Київміськбуд», яке є боржником у даних правовідносинах, не було належним чином повідомлене про розгляд справи судом першої інстанції на 6 грудня 2019 року.
Процесуальні гарантії забезпечення належного розгляду справи стосовно ПрАТ «Холдингова компанія «Київміськбуд» порушені через його непоінформованість про дату і час розгляду справи в суді першої інстанції.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду ( у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обгрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Зважаючи на те, що ПрАТ «Холдингова компанія «Київміськбуд» в апеляційній скарзі  посилалося на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме не повідомлення компанії про судове засідання, призначене на 6 грудня 2019 року, зазначена обставина є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення.
Що стосується суті скарги, то в цій частині  слід зазначити наступне.
Встановлено, що рішенням  Шевченківського районного суду м.Києва від 29 січня 2018 року задоволено позов ОСОБА_1 до ПрАТ «Холдингова компанія «Київміськбуд», КП з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс», треті особи: Департамент культури  виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації, Міністерство культури України про зобов`язання вчинити дії задоволено. Зобов`язано відповідачів демонтувати а власний рахунок консольну конструкцію  (ферму), яка нависає над двоповерховим будинком АДРЕСА_1 та земельною ділянкою, а який розташований будинок № 7 .
На виконання вказаного рішення 7 лютого 2019 року видано виконавчий лист, який пред`явлено до виконання до Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Києва.
25 квітня 2019 року державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Києва Головного територіального управління юстиції у м.Києві Когутом Д.А. відкрито виконавче провадження № 58984140 з примусового виконання виконавчого листа № 761/26280/17, виданого Шевченківським районним судом м.Києва, щодо зобов`язання  ПрАТ «Холдингова компанія  «Київміськбуд» та КП з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло-Сервіс» демонтувати за власний рахунок консольну конструкцію (ферму), яка нависає над двоповерховим будинком АДРЕСА_1 та земельною ділянкою, на якій розташований будинок № 7 .
Постановою державного виконавця  Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Києва Когута Д.А. від 6 серпня 2019 року виконавче провадження закінчено на підставі п.11 ч.1 ст.39, ст.40 Закону України «Про виконавче провадження».
Порядок виконання рішень, за якими боржник зобов`язаний вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення визначено статтею 63 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до частин першої - третьої якої за рішеннями, за якими боржник зобов`язаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, визначеного частиною шостою статті 26 цього Закону, перевіряє виконання рішення боржником. Якщо рішення підлягає негайному виконанню, виконавець перевіряє виконання рішення не пізніш як на третій робочий день після відкриття виконавчого провадження. У разі невиконання без поважних причин боржником рішення виконавець виносить постанову про накладення на боржника штрафу, в якій також зазначаються вимога виконати рішення протягом 10 робочих днів (за рішенням, що підлягає негайному виконанню, - протягом трьох робочих днів) та попередження про кримінальну відповідальність. Виконавець наступного робочого дня після закінчення строку, передбаченого частиною другою цієї статті, повторно перевіряє виконання рішення боржником. У разі повторного невиконання без поважних причин боржником рішення, якщо таке рішення може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та вживає заходів примусового виконання рішення, передбачених цим Законом. У разі невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника, виконавець надсилає до органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Таким чином, відповідно до положень наведеної норми права, повторне невиконання боржником рішення суду, яке може бути виконано без його участі, має наслідком надіслання державний виконавець органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення, а також вжиття заходів примусового виконання рішення суду. Водночас, у разі невиконання рішення суду, яке не може бути виконане без участі боржника, державний виконавець надсилає органу досудового розслідування повідомлення про вчинення боржником кримінального правопорушення та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Відповідно до змісту рішення суду у цій справі боржника зобов`язано вчинити певні дії.
Встановлено, що рішення суду у добровільному порядку не виконується. Разом з тим,  державний виконавець не обґрунтував, що рішення суду не може бути виконане без участі боржника, не встановлено зазначене також з постанови державного виконавця, отже скарга ОСОБА_1  підлягає задоволенню.
Судом враховані правові висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 13 лютого 2018 року у справі № 923/182/13-г та у постанові від 30 серпня 2018 року у справі № 916/4106/14, відповідно до змісту яких та обставина, що саме боржник відповідно до судового рішення зобов`язаний вчинити певні дії, не свідчить про те, що у разі невиконання цього рішення саме боржником, воно не може бути виконано без його участі відповідно до абзацу 2 частини третьої статті 63 Закону України «Про виконавче провадження», оскільки хоч і зобов`язує саме боржника вчинити ці дії, однак не є нерозривно пов`язаним з особою боржника та не унеможливлює виконання цього рішення без його участі шляхом вжиття державним виконавцем заходів примусового виконання, враховуючи встановлені судами обставини невиконання його у добровільному порядку та вчинення перешкод у його виконанні.
З огляду на викладене, враховуючи, що обставин, за яких прийняте у цій справі рішення не може бути виконано без участі боржника не встановлено, колегія суддів, вважає, що  скарга ОСОБА_1 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню. 
Щодо посилання в апеляційній скарзі на те, що скарга не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, то юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи з приводу оскарження постанов державного виконавця про стягнення виконавчого збору, витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій і накладенням штрафу, прийнятих у виконавчих провадженнях щодо примусового виконання усіх виконавчих документів, незалежно від того, яким органом, у тому числі судом якої юрисдикції, вони видані.
В інших випадках відповідно до ст. 448 ЦПК України скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги, щодо порушення строку на звернення з скаргою на дії державної виконавчої служби не відповідають обставинам справи, оскільки копію постанови скаржник отримав 26 вересня 2019 року, а скаргу подав 01 жовтня 2019 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким скаргу ОСОБА_1 задовольнити., а судове рішення - без змін.
Керуючись  ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375/  376, 381-384, 390  ЦПК  України, 
суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" - задовольнити частково. 
Ухвалу Шевченківського районного суду м.Києва від 6  грудня  2019 року скасувати і прийняти нове судове рішення наступного змісту. 
Визнати неправомірною постанову про закінчення  виконавчого провадження винесену державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Києва Когутом Дмитром Анатолійовичем 6 серпня 2019 року.
Скасувати постанову про закінчення виконавчого провадження від  6 серпня 2019 року ВП 58984140 винесену державним виконавцем Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м.Київ Головного територіального управління юстиції у м.Києві Когутом Дмитром Анатолійовичем.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

 
Суддя-доповідач:                                                                     О.І. Шкоріна 
 
Судді:                                                                                        Л.Д. Поливач
 
                                                                                                  А.М. Стрижеус