Постанова
іменем України
20 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 212/4460/18
провадження № 51 – 6334 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції
засудженого                                    ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040230000605, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.  
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та цивільного позову. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26 березня 2018 року приблизно о 13:30 год., керуючи технічно справним автомобілем ГАЗ 3302 ЗНГ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись заднім ходом проїзною частиною прилеглої території до будинку № 18 по вул. Армавірська м. Кривого Рогу, від другого під`їзду в напрямку четвертого,  порушив вимоги п.п. 1.5., 2.3. б), д), 10.1., 10.9. Правил дорожнього руху (далі–ПДР), оскільки відновлюючи рух заднім ходом, керуючи автомобілем та не маючи можливості зі свого місця в повному обсязі оглядати проїзну частину позаду автомобіля, був непередбачливим, легковажно розраховуючи на те, що в межах смуги руху його автомобіля відсутні пішоходи, для забезпечення безпеки руху не звернувся до інших осіб, внаслідок чого допустив наїзд задньою частиною керованого ним автомобіля на пішохода ОСОБА_8 , заподіявши їй тяжкі тілесні ушкодження за ознакою розладу здоров`я пов`язаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%).
17 грудня 2020 року Дніпровський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7   покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік. Скасовано також вирок у частині цивільного позову і в цій частині призначено новий розгляд в порядку цивільного судочинства. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду щодо нього в частині призначеного покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням або скасувати судові рішення, призначивши новий розгляд. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що з огляду на всі обставини, які пом`якшують покарання, даних про його особу, суд мав право на звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Посилається на те, що у прокурора не було підстав для зміни обвинувачення в суді, а висновки комісійної судово–медичної експертизи не були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК). Вказує, що в провадженні є дві суперечливі судово-медичні експертизи, а суд не призначив повторну експертизу для усунення протиріч та не допитав експертів.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 і його захисник  ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу в частині необхідності застосування ст. 75 КК і в цій частині просили її  задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційної скарги. 
За таких обставин судом касаційної інстанції не перевіряються твердження засудженого про неповноту судового розгляду, яка полягала в не призначенні повторної експертизи та не допиті експертів.
Разом з тим, відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Доводи засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене під час судового розгляду, не знайшли свого підтвердження.
Так, на думку ОСОБА_7 , прокурор не мав права змінити обвинувачення в суді.
Проте такі твердження засудженого необґрунтовані.
Відповідно до ст. 338 КПК ізметою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.  Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.
При цьому з матеріалів провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, оскільки на час закінчення такого розслідування (23 червня 2018 року) було зібрано докази, які підтверджували, що в результаті порушення правил безпеки дорожнього руху потерпілій ОСОБА_8 було спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Разом з тим під час розгляду провадження в суді першої інстанції представником потерпілої адвокатом ОСОБА_9 було заявлено клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи для встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілій ОСОБА_8 в результаті дорожньо-транспортної пригоди, з урахуванням інформації, наявної в додаткових медичних документах. 
Таке клопотання було задоволено і судом призначено відповідну експертизу, за результатами проведення якої надано висновок від 27 грудня 2019 року № 1523,  в якому  зазначено, що ОСОБА_8 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження за ознакою розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%).
Оскільки в провадженні з`явилися докази, які підтверджували нові обставини, що підлягали доведенню, а саме наслідки кримінального правопорушення, то прокурор склав обвинувальний акт, в якому сформулював змінене обвинувачення, виклав обґрунтування прийнятого рішення та подав його до суду, який у свою чергу здійснив усі передбачені законом заходи для дотримання прав обвинуваченого у суді.
Крім того, не знайшли свого підтвердження аргументи засудженого про не відкриття стороні захисту у порядку ст. 290 КПК висновку додаткової судово-медичної експертизи від 27 грудня 2019 року № 1523.
Відповідно до ч. 2, ч. 11 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Одночасно з матеріалів провадження вбачається, що після завершення досудового розслідування стороні захисту було надано доступ до всіх матеріалів досудового розслідування, що підтверджується відповідним протоколом від 23 червня 2018 року, та не заперечується у касаційній скарзі (т. 2 а. п. 91). 
Разом із тим додаткова судово-медичної експертиза за клопотанням представника потерпілої була призначена ухвалою суду при розгляді провадження.  Після отримання висновку судово-медичної експертизи від 27 грудня 2019 року № 1523  цей доказ був досліджений судом у встановленому законом порядку.
За таких обставин порушень  ст. 290 КПК допущено не було.
Враховуючи вищевикладене, не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення з точки зору встановлення фактичних обставин, доведеності винуватості особи та юридичної оцінки її дій, а тому в цій частині касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.
Проте доводи ОСОБА_7 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме не застосування апеляційним судом ст. 75 КК, що потягло призначення суворого покарання, є  обґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Положення ст. 65 КК визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років,  винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави   й суспільства.
Однак, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційними скаргами прокурора і представника потерпілої в частині неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу виді позбавлення волі на певний строк, місцевий суд дав  оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення. Так, суд узяв до уваги, що засуджений, знехтувавши вимогами ПДР, вчинив необережний тяжкий злочин, в результаті якого потерпілій були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження,  як обставини, що пом`якшують покарання суд врахував: визнання вини, щире каяття, активне сприяння слідству, аобставин, що обтяжують покарання встановлено не було. Також суд зважив на думку потерпілої щодо необхідності призначення ОСОБА_7 суворого покарання. 
Крім того, не залишив поза увагою суд й змісту допущених засудженим порушень ПДР, адже саме з огляду на їх характер ОСОБА_7 було позбавлено права керувати транспортними засобами.
При цьому, застосовуючи ст. 75 цього Кодексу, суд зважив на тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини провадження, на те, що ОСОБА_7 не судимий, має міцні соціальні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, працює приватним підприємцем, за місцем проживання характеризувався позитивно, мав 15-ти річний стаж керування транспортними засобами і скоїв дорожньо-транспортну пригоду вперше, до адміністративної відповідальності за порушення ПДР не притягався та з моменту вчинення злочину нових кримінальних правопорушень не вчиняв.
Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, і додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції  ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК, який був би достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.
Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 був визначений місцевим судом контроль за поведінкою засудженого і можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням.
На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку застосований місцевим судом щодо ОСОБА_7 захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого. 
Натомість, скасувавши вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого в частині призначеного покарання, апеляційний суд хоча і призначив менший строк основного та додаткового покарання, проте у порушення приписів статей 370, 420 КПК не обґрунтував свого рішення та не зазначив обставин, що не були враховані при застосуванні щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, і мотивів, з яких він не погодився з висновками суду першої інстанції, що ґрунтувалися би на вимогах норм закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють порядок звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Так, стверджуючи про неправильне застосування місцевим судом ст. 75 КК апеляційний суд послався виключно на тяжкість вчиненого злочину. При цьому залишив без уваги конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, який визнав вину, щиро розкаявся, про що свідчила його поведінка під час досудового розслідування та судового розгляду провадження, сприяв слідству, добровільно відшкодував потерпілій завдану шкоду на суму 69192,52 грн, відсутність обставин, що обтяжували покарання. Також не було враховано з`ясовану місцевим судом інформацію про винуватого,  зокрема того, що ОСОБА_7 не судимий, має міцні соціальні зв`язки, дружину та дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює приватним підприємцем за місцем проживання характеризувався позитивно. 
Окрім того, ті обставини, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству, просив вибачення у потерпілої та її доньки зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки і за можливості відшкодовувати завдану шкоди, вказують на формування в нього позитивних установок, які додатково свідчили про недоцільність відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
За таких обставин, не застосувавши щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок суворості.   
Помилку, допущену апеляційним судом, на якій наголошував у своїй касаційній скарзі засуджений, можливо усунути в касаційному порядку шляхом зміни вироку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – зміні, у зв`язку з необхідністю застосування до нього положень ст. 75 КК. 
Ураховуючи, що після набрання вироком законної сили ОСОБА_7 було взято під варту і він утримується у державній установі «Криворізька установа виконання покарань (№3)»  його належить звільнити з-під варти. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, звільнивши його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Покласти на засудженого обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
У решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Звільнити засудженого  ОСОБА_7 з місць позбавлення волі.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                               ОСОБА_3