ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" лютого 2021 р.           Справа№ 910/21468/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Шаптали  Є.Ю. 
          Тарасенко К.В. 

за участю секретаря судового засідання Горда В.В.
за участю представників згідно протоколу судового засідання від 11.02.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Київського квартирно-експлуатаційного управління, Міністерства оборони України та Офісу Генерального прокурора на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 (повний текст ухвали підписано 23.11.2020)

у справі №910/21468/17 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони України
до 1.Державної організації Центральне територіальне управління капітального будівництва 
2.Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Інвестгруп»
3.Товариство з обмеженою відповідальністю «Ботлер»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідачів - Київське квартирно-експлуатаційне управління
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково - виробниче підприємство «Новатех»
про визнання договору недійсним

в с т а н о в и в:

У провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа № 910/21468/17 за позовом Заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони до Державної організації (установи, закладу) Центрального територіального управління капітального будівництва та Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Інвестгруп» про визнання договору недійсним.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 позов задоволено повністю, визнано недійсним з моменту укладення договір про будівництво житлового комплексу по вул. Максимовича Михайла (колишня назва вулиці Онуфрія Трутенка), 11 у Голосіївському районі м. Києва від 20.12.2016, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В., зареєстрованого в реєстрі за № 5322, укладений між державною організацією (установа, заклад) центральне територіальне управління капітального будівництва та товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Інвестгруп» та стягнуто солідарно з Державної організації (установа, заклад) центральне територіальне управління капітального будівництва та Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Інвестгруп» на користь Генеральної прокуратури України витрати по сплаті судового збору в сумі 1 600 (одна тисяча шістсот) грн. 00 коп.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 залишено без змін, матеріали повернуто до Господарського суду міста Києва.
Постановою Верховного Суду України від 08.08.2019 у справі № 910/21468/17 постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.03.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 скасовано та передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
При новому розгляді справи, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, ухвалою від 18.11.2020 Господарським судом міста Києва позовну заяву заступника Генерального прокурора-Головного військового прокурора в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони України залишено без розгляду.
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що місцевий господарський суд з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18,  постанові Верховного Суду  від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18 та у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17, з`ясовуючи наявність підстав у прокурора для представництва інтересів держави в суді, враховуючи приписи ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дійшов до висновку про передчасне звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України та Міністерства оборони України, чим фактично усунуто позивачів від можливості самостійного пред`явлення позову до суду.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, Міністерство оборони України 08.12.2020 звернулося безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі №910/21468/17 та направити до Господарського суду міста Києва справу для продовження розгляду. Вирішити питання щодо розподілу судового збору.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/21468/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко  К.В. 
Крім того, не погодившись із вказаною ухвалою, Офіс Генерального прокурора, також звернувся 11.12.2020 безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі №910/21468/17 та направити матеріали справи до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду. Вирішити питання щодо розподілу судового збору.
Судом встановлено, що на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів їх реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV, наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 перейменовано юридичну особу Генеральна прокуратура України на Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 Міністерству оборони України та Офісу Генерального прокурора поновлено строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 18.11.2020, відкрито провадження за апеляційними скаргами Міністерства оборони України та Офісу Генерального прокурора, вказані скарги об`єднано в одне апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 21.01.2021.
11.01.2021 Київське квартирно-експлуатаційне управління звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі №910/21468/17 та направити матеріали справи до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду. 
Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) справу за апеляційною скаргою Київського квартирно-експлуатаційного управління на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Шаптала Є.Ю., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 поновлено скаржнику строк на апеляційне провадження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Київського квартирно-експлуатаційного управління на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020, об`єднано в одне апеляційне провадження апеляційні скарги Київського квартирно-експлуатаційного управління, Міністерства оборони України та Офісу Генерального прокурора на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020, справу призначено до розгляду на 21.01.2021.
Доводи апеляційних скарг зводяться до того, що при пред`явленні позову до суду, Заступником Генерального прокурора - Головного військового прокурора у повному обсязі виконано вимоги ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та повідомлено позивачів про порушення інтересів держави, як орган уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Проте, компетентний орган протягом розумного строку після отримання такого повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом.
У письмових поясненнях (відзиві) на апеляційну скаргу, ТОВ «Ботлер» заперечило проти задоволення апеляційних скарг, мотивуючи тим, що доводи, викладені у скаргах, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства, а ухвала місцевого господарського суду від 18.11.2020 прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін. Відповідач-3 вважає, що місцевий господарський суд при новому розгляді справи, правомірно врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та залишив без розгляду позов Генерального прокурора-Головного військового прокурора в інтересах держави, оскільки, наявність інтересів держави є предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Інші учасники справи відзив на апеляційні скарги не подали.
21.01.2021 за клопотанням ТОВ «Ботлер» та ТОВ «Науково - виробниче підприємство «Новатех» розгляд справи №910/21468/17 відкладено на 11.02.2021.
У судове засідання 11.02.2021 з`явилися прокурор, представники Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, ТОВ «Ботлер» та Київського квартирно-експлуатаційного управління.
Представники Державної організації Центрального територіального управління капітального будівництва, ТОВ «Укрбуд Інвестгруп» та ТОВ «Науково - виробниче підприємство «Новатех» у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, сторони повідомлялися належним чином. Про причини неявки суд не повідомили.
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники сторін, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасників судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Прокурор, представники Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України та Київського квартирно-експлуатаційного управління у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційних скарг на підставі доводів, зазначених у них, просили апеляційні скарги задовольнити, ухвалу місцевого суду від 18.11.2020 у справі №910/21468/17 скасувати, а матеріали справи направити до господарського суду міста Києва для продовження розгляду.
Представник ТОВ «Ботлер» у судовому засіданні 11.02.2021 також надав суду свої пояснення по справі в яких заперечив проти поданих апеляційних скарг на підставі доводів, зазначених у письмових поясненнях на скарги та просив у задоволенні апеляційних скарг відмовити, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи,  дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Статтею 53 цього Кодексу передбачено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. При цьому передумовою участі органів та осіб, зазначених у цій статті, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, і наявність процесуальної правосуб`єктності, яка охоплює процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.
На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою зазначеної участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у статті 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь у процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
За змістом частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
У Рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
У Законі України "Про прокуратуру" від 14.10.2014, який набрав чинності з 15.07.2015, визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
У статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною 3 наведеної норми прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті.
За змістом частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває права на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, передбачає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Підстави представництва прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, прокурор, звертаючись із позовом про визнання недійсним з моменту укладення договір про будівництво житлового комплексу по вул. Максимовича Михайла (колишня назва вулиці Онуфрія Трутенка), 11 у Голосіївському районі м. Києва від 20.12.2016 укладеного між державною організацією центральне територіальне управління капітального будівництва та товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Інвестгруп» вказував, що у цьому потребують захисту інтереси держави. При цьому прокурор зазначив, що органами, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, є Міністерство оборони України та Кабінет Міністрів України, які на його думку, захисту законних інтересів держави не здійснюють.
Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що Міністерство оборони України та Кабінет Міністрів України є самостійними юридичними особами що наділені необхідним обсягом процесуальної дієздатності, здійснюють функції щодо захисту майнових прав та інтересів. Позивачі є належними органами, уповноваженими державою здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах, про що також і сам прокурор зазначає у позовній заяві. Однак, як зазначає прокурор, незважаючи на наявні порушення інтересів держави при використанні земель оборони Міністерство оборони України до суду за захистом порушених інтересів не звертається.
Враховуючи наявність у позивачів процесуальної дієздатності на подання позову щодо визнання недійсним спірного договору, на переконання колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведення Прокурором наявності обставин, з якими законодавець передбачає можливість подання такого позову саме Прокурором.
Колегія суддів звертає увагу на те, що саме по собі твердження Прокурора, про те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є підставою для прийняття судом рішення у такому спорі по суті, оскільки за змістом статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.
Таким чином, беручи до уваги предмет позову, наявність процесуальної дієздатності Міністерства оборони України та Кабінету Міністрів України, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку у прокурора відсутні передбачені законом виключні підстави для звернення його до суду за захистом інтересів держави в особі Міністерства оборони України та Кабінету Міністрів України. Прокурор, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не довів та не підтвердив наявності правових підстав для представництва ним інтересів держави у даній справі.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти, а не прокурор. При цьому, прокурор виконує субсидіарну роль, та не може вважатись альтернативним суб`єктом звернень до суду, тоді як в позовній заяві прокурор не обґрунтував, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та визначені законом підстави для звернення прокурора до суду.
Крім того, судом апеляційної інстанції враховані висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18. 
Так, з`ясовуючи наявність підстав у прокурора для представництва інтересів держави в суді, прокурор, звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Кабінету Міністрів України, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі № п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи. 
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. 
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. 
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до позовної заяви прокурором долучено лист заступника Головного військового прокурора від 27.06.2017 № 10/2/3-724вих-17, адресований заступнику Міністра оборони України. У вказаному листі Головною військовою прокуратурою з`ясовується наявність підстав для судового захисту інтересів держави при використанні земель оборони в межах військового містечка № 167 у м. Києві по вул. Максимовича, 9(11), наведено перелік питань, інформації, які просить надати Головна військова прокуратура.
На зазначений лист військової прокуратури, Головним квартирно-експлуатаційним управлінням Збройних Сил України листом від 14.07.2017 за № 303/8/32/753 було надано відповідь. Крім того, вказаним листом повідомлено прокуратуру про низку судових справ де зокрема позивачем є Генеральна прокуратура України, а також про невключения Кабінетом Міністрів України земельної ділянки військового містечка № 167 до земель оборони на яких планується будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей.
При цьому, у вказаному листі не вказано, що Міністерство оборони України чи підпорядковані йому органи не бажають пред`являти позов, якщо є підстави для цього.
Незважаючи на це заступником Головного військового прокурора 24.10.2017 за № 10/2/3-1072вих-17 направлено Міністерству оборони України повідомлення про підготовку Генеральною прокуратурою України позовної заяви до суду. При цьому, не вказує про необхідність пред`явлення позовної заяви Міністерством оборони України на захист порушених інтересів держави.
Аналогічний лист від 24.10.2017 за № 10/2/3-1073 вих-17 направлено Кабінету Міністрів України.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що наступного дня (25.10.2017) після зазначеного повідомлення, заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор підписує та подає до Господарського суду міста Києва позовну заяву про визнання недійсним з моменту укладення договір про будівництво житлового комплексу по вул. Максимовича Михайла (колишня назва вулиці Онуфрія Трутенка), 11 у Голосіївському районі м. Києва від 20.12.2016 укладеного між державною організацією центральне територіальне управління капітального будівництва та товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Інвестгруп».
Як зазначалося вище, нормами Конституції України та чинного законодавства України гарантується неможливість зміни основного цільового призначення органів прокуратури, дублювання ним повноважень/ функцій інших державних органів, адже в іншому разі конституційно визначений механізм здійснення державної влади окремими органами буде протиправно змінений, у відповідності до рішення Конституційного Суду України від 05.06.2019 року № 4-р(ІІ)/2019.
В той же час, звернення військовим прокурором до суду з позовною заявою від 25.10.2017 після повідомлення (24.10.2017) про необхідність звернення до суду  на переконання колегії суддів, свідчить про недотримання вимог щодо розумності строків, в межах яких уповноважені суб`єкти владних повноважень можуть вжити заходи щодо захисту інтересів держави.
Листи 24.10.2017 за № 10/2/3-1072вих-17 та від 24.10.2017 за № 10/2/3-1073 вих-17 адресовані Міністерству оборони України та Кабінету Міністрів України не можуть вважатись як повідомлення прокурора про необхідність звернення до суду з позовною заявою. Вказані листи є запитами, збиранням інформації (встановлення обставин) та, як зазначає сам прокурор у вказаних листах, саме для з`ясування наявності підстав для судового захисту.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18 суд касаційної інстанції наголошує на необхідності дотримання вимог щодо розумності строків, в межах яких компетентний орган має право на захист в суді, при визначенні питання щодо наявних правових підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави.
Зазначене узгоджується також з правовою позицією Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово декларував позицію про те, що вже сама присутність прокурора на судовому процесі на боці однієї зі сторін ставить під загрозу принцип рівності та справедливий баланс між сторонами, участь прокурора може створювати відчуття нерівності у сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Менчинська проти Росії», у справі «Мартіні проти Франції»).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана лише за певних умов, наприклад, з метою захисту вразливих осіб, які вважаються не здатними захистити свої інтереси самостійно, або в разі, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Корольов проти Російської Федерації», у справі «Менчинська проти Російської Федерації»).
Участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ф.В. проти Франції», у справі «Бацаніна проти Російської Федерації»),
Отже, з фактичних обставин вбачається, що військовим прокурором при зверненні до Господарського суду міста Києва з позовною заявою не було дотримано вимоги щодо розумності строків, в межах яких компетентні органи державної влади мали звернутися до суду з позовом безпосередньо.
А тому, судом першої інстанції було правильно враховано факт передчасного звернення військового прокурора з позовною заявою, з урахуванням необґрунтованості військовим прокурором значущості порушених інтересів держави, нагальну невідкладність звернення з позовною заявою до суду, а також з огляду на те, що позовну заяву було підготовлено та підписано на наступний день після повідомлення Міністерства оборони України та Кабінету Міністрів України про наявність порушених інтересів держави, які підлягають захисту в судовому порядку.
На переконання колегії суддів, Міністерство оборони України не було позбавлене можливості самостійно звернутися до суду з позовною заявою, у межах розумних строків для захисту інтересів держави.
Отже, Господарським судом міста Києва правильно враховано, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. За наявних фактичних обставин відсутніми є підтверджені доказово виключні випадки, за яких допускається звернення військового прокурора з позовом в інтересах держави в особі Міноборони України та Кабінету Міністрів України.
Тому, судом першої інстанції правильно застосовано норми процесуального права щодо залишення позовної заяви військового прокурора без розгляду, у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України
Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст.  74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвала Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 у справі №910/21468/17 прийнята з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Київського квартирно-експлуатаційного управління на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 про залишення позову без розгляду у справі №910/21468/17 залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 про залишення позову без розгляду у справі №910/21468/17 залишити без задоволення.
3. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 про залишення позову без розгляду у справі №910/21468/17 залишити без задоволення.
4. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 про залишення позову без розгляду у справі №910/21468/17 залишити без змін.
5. Судові витрати (судовий збір) за розгляд апеляційних скарг покладаються на скаржників.
6. Матеріали справи №910/21468/17 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття на яку може бути подано касаційну скаргу в порядку, строки та у випадках передбачених ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст підписано 08.04.2021 після виходу судді з відпустки. 

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                Є.Ю. Шаптала

                                                                                К.В. Тарасенко