КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                      
Справа № 757/23169/18                                       Головуючий у 1 інстанції: Коренюк А.М. 
Провадження № 22-ц/824/5095/2021                       Доповідач: Шебуєва В.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
07 квітня 2021 року                                                                         м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів:           
судді-доповідача                       Шебуєвої В.А., 
суддів                                Оніщука М.І., Крижанівської Г.В.,
секретар                                        Майданець К.В.,
 
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Руденка Андрія Олександровича, який діє від імені та в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 06 січня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП», ОСОБА_2 , треті особи: ОСОБА_3 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Миргородська Наталія Григорівна, Акціонерне товариство «Укрсоцбанк», ОСОБА_4 , про визнання договору купівлі-продажу квартири недійсним, скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію речових прав на нерухоме майно,-
 
в с т а н о в и в:
 
В травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» до ОСОБА_2 , треті особи: ОСОБА_3 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Миргородська Н.Г., АТ «Укрсоцбанк», ОСОБА_4 , про визнання договору купівлі-продажу квартири недійсним та скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію речових прав на нерухоме майно. Зазначив, що 07.08.2007 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 був укладений договір кредиту № 08-038/374, за умовами якого АКБСР «Укрсоцбанк» надав ОСОБА_3 кредит в сумі 176 750 грн. зі сплатою 16,0% річних на строк до 07.08.2017 року. В забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором, 07.08.2007 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № 02-038/695 за умовами якого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 передали в іпотеку банку квартиру АДРЕСА_1 , заставною вартістю 555 500 грн. 15.08.2008 року між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 була укладена додаткова угода № 1 про внесення змін до договору кредиту, відповідно до якої сторони дійшли згоди встановити відсоткову ставку за користування кредитом у розмірі 21,00% річних. 09.11.2009 року між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 укладено договір про внесення змін до іпотечного договору, за умовами якого іпотекодавцями за договором іпотеки стали ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які є власниками предмету іпотеки у рівних частинах. 23.06.2017 року між АКБ «Укрсоцбанк» та ТОВ «ФК «ЕЛ.ЕН.ГРУП» укладений договір відступлення прав вимоги за договором іпотеки. У зв`язку із невиконанням умов кредитного договору щодо своєчасного повернення боргу ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» звернула стягнення на предмет іпотеки на підставі застереження в договорі іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки від свого імені будь-якій особі-покупцеві. 19.10.2017 року між ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» та ОСОБА_2 укладений договір купівлі-продажу квартири, яка є предметом іпотеки. Позивач ОСОБА_1 вважає при укладенні вказаного договору купівлі-продажу квартири були порушені вимоги чинного законодавства, при посвідченні договору приватним нотаріусом допущено порушення порядку вчинення нотаріальних дій. В порушення ч.1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель не надіслав іпотекодавцю та боржнику письмову вимогу про усунення порушення договору із попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у вказаний спосіб. Позивач вважає, що ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» не мало необхідного обсягу цивільної дієздатності на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом укладення договору купівлі-продажу квартири від свого імені.
ОСОБА_1 просить визнати недійсним договір купівлі-продажу квартири, яка є предметом іпотеки, укладений 19.10.2017 року між ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» та ОСОБА_2 , скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер рішення: 37656797 від 19.10.2017 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Миргородської Н.Г.
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 06 січня 2021 року в позові   ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі представник  ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Посилається на порушення норм матеріального та процесуального права. Вважає помилковим висновок суду про дотримання ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» щодо направлення вимоги про усунення порушень кредитного договору. ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» надало копію повідомлення-вимоги від 07 липня 2017 року, але її зміст не відповідає положенням вказаної норми. На думку апелянта у суду були відсутні підстави вважати, що ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» направило вказане повідомлення-вимогу, оскільки в описі вкладення у цінний лист не вказано загальну кількість аркушів вкладення та відправника.    ОСОБА_1 не був обізнаний про намір ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу його третій особі. Суд першої інстанції не надав оцінки тому, що в порушення вимог закону оспорюваний договір посвідчений нотаріусом за ціною нижчою погодженої іпотекодавцями та іпотекодержателем. 
В апеляційній інстанції представник ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити.
Представники ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП», ОСОБА_2 просять відхилити подану апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін, посилаючись на його законність та обґрунтованість.
В судове засідання  треті особи та їх представники не з`явилися, повідомлені про місце і час розгляду справи, а тому судова колегія дійшла висновку про можливість слухання справи у їх відсутність.
Вислухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість  заочного рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 07.08.2007 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 укладено договір кредиту № 08-038/374 за умовами якого АКБСР «Укрсоцбанк» надав ОСОБА_3 кредит в сумі 176 750 грн. зі сплатою 16,0% річних на строк до 07.08.2017 року (а.с. 33-37 т. 1).
В забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором,  07.08.2007 року між АКБСР «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № 02-038/695, за умовами якого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 передали в іпотеку АКБСР «Укрсоцбанк» у забезпечення виконання всіх зобов`язань за кредитним договором двокімнатну квартиру АДРЕСА_2 , заставною вартістю 555 500 грн. (а.с. 39-43 т. 1).
Відповідно до пп. 4.1, 4.2., 4.3 договору іпотеки визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань, передбачених основним договором, іпотекодаржатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Пунктом 4.5 договору іпотеки визначено, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів, зокрема шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку визначеному ст. 38 Закону України «Про іпотеку».
15.08.2008 року між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 була укладена додаткова угода № 1 про внесення змін до договору кредиту № 08-038/374, відповідно до якої сторони дійшли згоди встановити відсоткову ставку за користування кредитом у розмірі 21,00% річних, починаючи з 07.09.2008 року.  
09.11.2009 року між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 , ОСОБА_4 укладений договір про внесення змін до іпотечного договору № 02-038/695 від 07.08.2007 року, за умовами якого іпотекодавцями за Договором іпотеки стали ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які є власниками предмету іпотеки у рівних частинах (а.с. 44-45 т. 1).
23.06.2017 року між АКБ «Укрсоцбанк» та ТОВ «ФК «ЕЛ.ЕН.ГРУП» укладений договір відступлення прав вимоги за договором іпотеки. 
 На підставі п. 4.5 договору іпотеки та договору про відступлення прав вимоги 19.10.2017 року  між ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» та ОСОБА_2 укладений договір купівлі-продажу квартири, яка є предметом іпотеки (а.с. 85-88 т. 1).
З`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири від 19.10.2017 року, укладеного між ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» та ОСОБА_2 , та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, прийнятого на підставі вказаного договору.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку", далі Закон, іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог зарахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про іпотеки» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» уразі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Частиною 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Відповідно до ст. 36 Закону України «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати:
передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону;
право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
Відповідно до ч.ч. 1-5 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» якщо рішення суду або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (відповідне застереження в іпотечному договорі) передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов`язаний за 30 днів до укладення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом порядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.
Протягом тридцятиденного строку з дня отримання такого повідомлення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержателем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких повідомлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя належить особі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог.
Якщо особа, яка висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється або з інших причин не вчиняє дій до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище тридцятиденного строку, вона втрачає право на придбання предмета іпотеки. Це право переходить до інших осіб, які висловили намір придбати предмет іпотеки, відповідно до пріоритету їх прав і вимог.
Якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, не висловили наміру його придбати, іпотекодержатель вправі продати предмет іпотеки будь-якій іншій особі на власний розсуд.
Дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.
Відповідно до положень ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Позивач ОСОБА_4 не довив того, що договір купівлі-продажу квартири, яка є предметом іпотеки від 19.10.2017 року,  укладений між ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» та ОСОБА_2 з порушенням вимог Закону.
Як встановлено судом, згідно з п. 4.5 договору іпотеки передбачена можливість звернення стягнення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів, зокрема шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку визначеному ст. 38 Закону України «Про іпотеку».
При цьому п. 6.2. договору іпотеки визначено, що усі повідомлення за цим договором будуть вважатися зробленими належним чином, у випадку якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур`єром, телеграфом, або вручені особисто за зазначеними адресами сторін. 
ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» надало суду копію повідомлення-вимоги від 07 липня 2017 року про усунення порушень кредитного договору протягом 30 днів та сплату заборгованості станом на 23 червня 2017 року в сумі 443 242,58 грн. з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги згідно умов договору іпотеки.
Суду також надана копія опису вкладення у цінні листи від 07 липня 2017 року та квитанцій ПАТ «Укрпошта» від 07 липня 2017 року, якими підтверджено факт відправлення повідомлень-вимог на адресу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . 
У суду відсутні підстави вважати, що вказані повідомлення-вимоги не відповідають вимогам ст. 35 Закону України «Про іпотеку Про наявність заборгованості  ОСОБА_1 був обізнаний. 
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог  ОСОБА_1 про визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири від 19.10.2017 року, укладеного між ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» та ОСОБА_2 , та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, прийнятого на підставі вказаного договору.
Посилання апелянта на те, що в описі вкладення у цінний лист не вказано загальну кількість аркушів вкладення та не зазначено відправника колегія суддів відхиляє, оскільки такі обставини не свідчать про те, що повідомлення-вимоги не направлялися. Опис вкладення містить найменування вкладення (повідомлення -вимога) і кількість предметів,аршкушів (а.с. 232,233 т.1). аркушів. наявна квитанція відділення поштового зв`язку, яка підтверджує факт відправки листів на адресу іпотекодавців ОСОБА_3 і ОСОБА_1 .
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта, що оспорюваний договір посвідчений нотаріусом за ціною нижчою погодженої  міє іпотекодавцями та іпотекодержателем, а ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» не мало повноважень на укладення оспорюваного договору. Відповідно до ч. 6 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» продаж предмета іпотеки іпотекодержателем за заниженою ціною не може бути достатньою підставою для визнання договору купівлі-продажу предмета іпотеки недійсним. У разі невиконання вимог щодо встановлення ціни продажу  предмета іпотеки іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього. Повноваження ТОВ Фінансова компанія «ЕЛ.ЕН.ГРУП» на продаж квартири № 9 загальною площею 47,5 кв. м, що знаходится за адресою: АДРЕСА_3 , що є предметом іпотеки, третій особі закріплені положеннями ст. ст. 36, 38 Закону України «Про іпотеку».
Також, в апеляційній скарзі позивач вказував на те, що внаслідок того, що він не був повідомлений про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки третім особам, він був позбавлений можливості реалізувати переважне право купити предмет іпотеки. Разом з тим, позивач не заявляв вимог про переведення на нього прав покупця. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, повно та всебічно встановив обставини, які мають значення для справи, дав належну оцінку дослідженим доказам, а тому підстав для скасування оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції не встановлено.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу адвоката Руденка Андрія Олександровича, який діє від імені та в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення, а рішення Дарницького районного суду м. Києва від 06 січня 2021 року без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
 
Повне судове рішення складено 08 квітня 2021  року. 

Суддя-доповідач                                                         Шебуєва В.А.
 
         Судді                                                                Оніщук М.І.
 
                                                                                  Крижанівська Г.В.