Справа № 127/8771/21 
Провадження № 33/801/425/2021
Категорія: 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Ковальчук Л. В.
Доповідач: Сало Т. Б.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року                                                                                       м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд, суддя Сало Т.Б., за участі особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , її захисника – адвоката Олійника А.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 20 квітня 2021 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП,
встановив:
Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 20 квітня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 гривень в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 454 грн.
Не погодившись з вказаною постановою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі.
Скарга мотивована тим, що в матеріалах справи відсутні докази, що саме ОСОБА_1 відповідальна за посадку відвідувачів у закладі і відповідно здійснила порушення вимог постанови КМ України №1236 від 09.12.2020; матеріалами справи не підтверджено, що пив-бар «Гаштет» є юридичною особою або суб`єктом господарювання; відповідальність за порушення зазначених у протоколі карантинних обмежень може нести виключно спеціальний суб`єкт, а саме суб`єкт господарювання; суд не досліджував, чи є вона найманим працівником та чи входить до її обов`язків здійснення контролю за дотриманням відвідувачами протиепідемічних заходів; судом не було досліджено, хто є власником або орендарем будівлі, де знаходиться заклад громадського харчування.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснила, що працює офіціантом у закладі «Гаштет». До її повноважень не належить контроль за відвідувачами. У письмових поясненнях, які вона надавала працівникам поліції зазначила, що виконує обов`язки адміністратора, оскільки так диктували працівники поліції. Посада адміністратора в закладі взагалі відсутня.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та адвоката Олійника А.М., апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 КУпАП).
Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема: суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.
Тобто, у протоколі повинно бути відображено такі складові: фактичні обставини, формулювання порушення та правову кваліфікацію.
При цьому, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №728054, складеного 16.03.2021 ДОП ВП №1 ВРУП ГУНП у Вінницькій області лейтенантом поліції Олійник Г.І. відносно офіціанта пив-бару «Гаштет» ОСОБА_1 , 16.03.2021 о 21 год. 19 хв. офіціант закладу пив-бар «Гаштет» по вул. Келецька, 81, допустив роботу закладу з порушеннями постанови КМУ №1236 від 09.12.2020, а саме порушенням п. 2 п.п. 13 (розміщення відвідувачів у закладі більш ніж чотири особи за одним столиком), чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП (а.с.1). 
Відповідальність за частиною першою статті 44-3 КУпАП настає за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Зазначена норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.
Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.
Формулювання суті правопорушення не може обмежуватися посиланням на нормативний акт, а повинно також містити відомості про вчинене правопорушення згідно з диспозицією ч. 1 ст. 44-3 КУпАП із конкретизацією суті порушення відповідно до вказаних норм законодавства або рішень органів місцевого самоврядування.
Підставою притягнення суб`єкта правопорушення до відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 порушила вимоги п.п. 13 п. 2 постанови КМ України №1236 від 09.12.2020 (розміщення відвідувачів у закладі більш як чотири особи за одним столиком).
Натомість, редакція пункту 2 постанови КМ України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення інша: «Залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) встановлюється “зелений”, “жовтий”, “помаранчевий” або “червоний” рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 (далі - рівень епідемічної небезпеки)», і пункт 2 не містить підпунктів. 
Тобто, ОСОБА_1 інкриміновано порушення вимог постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, а саме п.п. 13 п. 2, яких на момент складення протоколу про адміністративне правопорушення в згаданій нормі не існувало.
Європейський Суд з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav.Russia», рішення від 30травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelinv.Russia» заява №926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд немає права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначила, що до її повноважень, як офіціанта, не належить здійснення контролю за розміщенням відвідувачів у залі та дотримання ними карантинних обмежень. Вказані доводи не були взяті судом першої інстанції до уваги.
Як зазначено в Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зав`язків і торгівлі України 30.11.1999 №918, розміщення споживачів у залі в закладах харчування віднесено до обов`язків адміністратора.
У судовому засіданні 21.05.2021 було задоволено клопотання захисника Заболотної І.Ю. про виклик в судове засідання власника пив-бару «Гаштет» для надання ним пояснень по суті правопорушення.
У судове засідання до суду апеляційної інстанції з`явився ОСОБА_2 , який пояснив, що є власником пабу «Гаштет», який знаходиться по АДРЕСА_1 . Вказане приміщення він орендує, на підтвердження чого надав договір оренди нежитлового приміщення від 01.02.2020. Зазначив, що 16.03.2021 на зміні було двоє офіціантів, в тому числі і ОСОБА_1 . Посада адміністратора у закладі відсутня, повноваження адміністратора він здійснює самостійно. Будь-яких обов`язків адміністратора на ОСОБА_1 він не покладав та доручень щодо здійснення контролю за розсадкою відвідувачів в залі не давав. На момент приїзду працівників поліції він був відсутній в закладі, а коли повернувся, то поліцейські вже склали протокол відносно ОСОБА_1 .
Матеріалами справи не встановлено, що до обов`язків (повноважень) ОСОБА_1 належало розміщення відвідувачів у залі та здійснення контролю за дотриманням вимог чинного законодавства щодо забезпечення карантинних обмежень.
Сам факт визнання ОСОБА_1 вини, про що зазначено судом першої інстанції в оскаржуваній постанові, не може стверджувати про правомірність складення відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення за відсутності інших належних доказів і не звільняє суд від обов`язку з`ясування при розгляді справи про адміністративне правопорушення обставин, визначених ст. 280 КУпАП.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, норми Конституції України є нормами прямої дії.
Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі зазначив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.
Приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 звинувачували як офіціанта закладу (а не адміністратора) в порушенні вимог норм постанови КМ України від 09.12.2020 №1236, які не регламентують обов`язок офіціанта розміщувати відвідувачів у закладі, та те, що посада адміністратора взагалі відсутня в закладі (як встановлено обов`язки адміністратора здійснює власник закладу), що унеможливлює виконувати офіціантом обов`язки адміністратора, апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, постанова суду першої підлягає скасуванню, а провадження у справі – закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Керуючись ст. 294 КУпАП,
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 20 квітня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Т.Б. Сало