ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2021 р.	Справа № 520/11584/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Русанової В.Б. ,  Перцової Т.С. ,
за участю секретаря судового засідання  Губарєвої В.А.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 (суддя Єгупенко В.В., м. Харків) по справі № 520/11584/2020
за позовом             Товариства з обмеженою відповідальністю "Солком 555"      
до            Головного управління ДПС у Харківській області                      
про визнання протиправним та скасування наказу,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Солком 555" (надалі також - позивач, ТОВ "Солком 555") звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Харківській області (надалі також - відповідач, ГУ ДПС у Харківській області) в якому просив суд:
- визнати протиправними дії головного державного ревізора - інспектора Головного управління Державної податкової служби у Харківській області Бондаренка Сергія Володимировича; визнати протиправними дії головного державного ревізора - інспектора Головного управління Державної податкової служби у Харківській області Усіченка Сергія Володимировича; 
- визнати протиправним та скасувати наказ № 2676 від 25.08.2020 "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Солком 555".
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Солком 555" - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДПС у Харківській області №2676 від 25.08.2020 “Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Солком 555".
В іншій частині позову – відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної податкової служби у Харківській області (код ЄДРПОУ 43143704) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Солком 555” (код ЄДРПОУ 35477509) судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні). 
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Солком 555" відмовити.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що наказ ГУ ДПАС у Харківській області від 25.08.2020 № 2676 "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Солком 555" оформлений з дотриманням вимог, встановлених ст. 81 ПК України. Підставами для проведення перевірки визначено пп. 80.2.2 та пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України. Вказує, що після отримання листа ДПС України від 11.08.2020 № 13939/7/99-00-07-05-03-07, в якому вказується на необхідність проведення перевірки деяких суб`єктів господарювання, ГУ ДПС був проведений аналіз наявних у контролюючого органу інформаційних баз даних, за результатом якого було встановлено, що ТОВ "Енергокомплектпостач" відвантажувало на користь ТОВ "Солком 555" пальне у великих обсягах. Водночас позивач акцизні склади не реєстрував, ліцензію на право роздрібної торгівлі та/або зберігання пального не отримував. На підтвердження цієї обставини до суду першої інстанції були надані належним чином оформлені копії акцизних накладних (від 14.04.2020 № 209, від 18.04.2020 № 214, від 07.07.2020 № 453), проте суд першої інстанції надані відповідачем належні та допустимі докази до уваги не взяв та не надав їм належної оцінки. Крім цього відповідач зазначає, що другою (самостійною та незалежною від першої) підставою для проведення фактичної перевірки є здійснення функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Отже, після отримання інформації від ДПС України про можливі порушення ТОВ "Солком 555" законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, а також враховуючи зміст функцій, закріплених у пп. 19-1.1.14, пп. 19-1.1.16, пп. 19-1.1.17 п. 19-1 ст. 19-1 ПК України, обов`язок по виконанню яких покладено на органи державної податкової служби, у даних правовідносинах ГУ ДПС мало беззаперечне право на призначення проведення фактичної перевірки позивача. При цьому, скаржник вказує, що зазначення в наказі будь-яких додаткових відомостей (фактичних обставин, що стали передумовою для призначення перевірки за цією підставою) законодавством не вимагається. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін. 
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2021 року замінено відповідача по справі № 520/11584/2020 з Головного управління ДПС у Харківській області (код ЄДРПОУ 43143704) на Головне управління ДПС у Харківській області, відокремлений підрозділ Державної податкової служби України (код ЄДРПОУ ВП 43983495).
Розгляд справи проведено без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Враховуючи, що відповідач оскаржує рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення позовних вимог, оскаржене судове рішення переглядається судом апеляційної інстанції лише в цій частині в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав. 
Судом встановлено, що представником позивача було отримано інформацію про те, що 28.08.2020 о 14:00 буде здійснюватися фактична перевірка діяльності ТОВ “Солком 555” інспекторами Державної податкової служби України.
28.08.2020 за адресою ТОВ “Солком 555” по пр. Науки, 40, офіс 415-Б у м. Харкові прибули працівники Головного управління ДПС у Харківській області, які представнику позивача пред`явили наказ №2676 від 25.08.2020 “Про проведення фактичної перевірки ТОВ “Солком 555”; направлення на проведення перевірки; службові посвідчення.
З посиланням на те, що пред`явлений наказ не відповідає вимогам законодавства, уповноваженою особою позивача було запропоновано інспекторам скласти акт про недопуск до проведення перевірки, на що отримав відмову та пропозицію зустрітися 01.09.2020 о 14:00, проте жодного акту чи будь-якого іншого документу про зупинення чи перенесення термінів перевірки з 28.08.2020 по 01.09.2020 посадовими особами контролюючого органу не складено та не пред`явлено. Вказані обставини зумовили звернення до суду з даним адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не довело наявність підстав в розумінні підпунктів 80.2.2. та 80.2.5  пункту  80.2  статті  80 ПК України для проведення фактичної перевірки ТОВ "Солком 555".
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Згідно положень п.20.1.4 ч.20.1 ст.20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Відповідно до статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Пунктом 75.1.3 статті 75 Податкового кодексу встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Статтею 80 ПК України визначено порядок проведення фактичної перевірки.
Згідно п. 80.1 ст. 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Відповідно до підпунктів 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Відповідно до п. 81.1 ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Згідно п. 81.2 ст. 81 ПК України у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Таким чином, право на проведення документальної планової/позапланової виїзної перевірки, фактичної перевірки виникає у контролюючого органу за сукупності двох умов: наявності визначених законом підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог Податкового кодексу України направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).
Як вбачається зі змісту Наказу № 2676 від 25.08.2020 фактична перевірка ТОВ "Солком 555" була призначена з метою обліку, ліцензування, виробництва, зберігання та транспортування пального, спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту етилового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, з підстав, визначених підпунктами 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Кодексу. 
Аналіз положень ст. 80 ПК України свідчить про те, що передбачені у пп. 80.2.2 та 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України підстави для проведення фактичної перевірки пов`язані саме із фактом отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби та отримання конкретної інформації про порушення суб`єктом господарювання вимог законодавства в сфері виробництва та/або обігу підакцизних товарів.
Проте оскаржуваний наказ не містить жодних посилань на отримання податковим органом будь-якої інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства контроль за яким покладено на контролюючі органи. Також оскаржуваний наказ не містить жодної інформації щодо того, в рамках яких заходів Головним управлінням ДПС у Харківській області було встановлено порушення позивачем вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту, на підставі яких відомостей або документів (заяви, доповідної записки, службової інформації, тощо) встановлені такі факти, яких обставин стосується така інформація, які порушення зафіксовано в ній тощо.
Отже, у спірному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, у наказі не відображено в рамках яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності  ТОВ “Солком 555” вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності, сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.
Разом з тим, змістовна конструкція п. 80.2. ст. 80 ПК України обумовлює висновок про те, що для зазначення підстави для проведення перевірки не достатньо вказати номер підпункту статті Податкового кодексу України. Тобто, підставою для проведення фактичної перевірки є не посилання на положення Податкового кодексу України, а зазначення конкретно-визначених відомостей та/або даних, які відображені на матеріальних носіях або в електронному вигляді, що стали безпосередньою підставою для проведення фактичної перевірки з яких особа, яка знайомиться із наказом, може встановити обґрунтованість її призначення та проведення.
Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 820/4894/18 від 04.12.2018, у справі № 820/4891/18 від 18.12.2018, у справі № 820/4895/18 від 18.12.2018, у справі № 820/4893/18 від 05.03.2019, у справі № 1440/2045/18 від 11.06.2019.
Посилання відповідача на лист ДПС України №13939/7/99-00-07-05-03-07 від 11.08.2020 судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято в якості підстави для призначення перевірки позивача, оскільки зазначений лист не було покладено в основу оскарженого наказу №2676 від 25.08.2020. Крім того, у згаданому листі визначено період проведення перевірки, починаючи саме з 01.04.2020, тоді як у спірному наказі від 25.08.2020 № 2676 визначено перевірку провести за період діяльності з 26.08.2017 по дату завершення перевірки. 
Також колегія суддів вважає необґрунтованим посилання відповідача на те, що згідно пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України достатньою самостійною підставою для проведення фактичної перевірки є здійснення відповідачем функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу підакцизних товарів, оскільки таке тлумачення зазначеної норми призводить до втрати юридичного значення інших визначених наведеною статтею підстав для проведення фактичної перевірки, оскільки надавало б контролюючому органу право без настання будь-яких юридичних фактів та у будь-який час проводити фактичні перевірки платників податків з питань виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Варто зазначити, що функцій контролюючих органів, відповідно до ст. 19 ПК України віднесено здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (п.п.19-1.1.14.); здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п.19-1.1.16.); проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального (п.п. 19-1.1.17) та інші.
Разом з тим, реалізація відповідних функцій у визначеній сфері щодо призначення перевірок не є безмежною. Такими функціями контролюючий орган наділений законодавчо на постійній основі, однак реалізація таких функцій певним чином обмежена законодавством. Тобто, не у будь-якому випадку за наявності компетенції на проведення перевірки, перевірка може бути призначена.
Враховуючи зазначене судом першої інстанції слушно враховані висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 08.09.2020 року по справі №640/21536/19, від 04 квітня 2019 року у справі №815/756/16, та від 04 квітня 2019 року у справі №819/844/16.
Таким чином, з огляду на відсутність у спірному наказі будь-яких посилань на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, колегія суддів вважає, що податковий орган не довів суду наявність правових підстав для проведення фактичної перевірки на підставі пп. 80.2.2 та 80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, та, відповідно, правомірність оскаржуваного наказу № 2676 від 25.08.2020 “Про проведення фактичної перевірки ТОВ “Солком 555”.
З огляду на вказані обставини суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність наказу Головного управління ДПС у Харківській області № 2676 від 25.08.2020 та наявність підстав для його скасування.
У відповідності до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, однак правильності таких висновків не спростовують та не свідчать про неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Харківській області залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 30.11.2020 по справі № 520/11584/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 	(підпис)	С.П. Жигилій	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.Б. Русанова    Т.С. Перцова   	
Повний текст постанови складено  06.04.2021 року