П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/229/20	
Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Бойка А.В., Домусчі С.Д.,

секретар – Недашковська Я.О.,

за участю: представник апелянта          - Богданової А.П.,
                  представник відповідача - Лещенко Г.В.,
            представник третьої особи - Шурхно Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ"  на рішення   Одеського окружного адміністративного суду  від    05.01.2021по справі  № 420/229/20 за позовом     Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" до  Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи   Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ЛІЗИНГОВИЙ АЛЬЯНС" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, –

                                   ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2020 року ТОВ "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" звернулось з вищевказаним адміністративним позовом, у  якому просило:
-  визнати протиправними дії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 42017000000000461 від 16.02.2017, отриманих від Національного антикорупційного бюро України;
- зобов`язати Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України утриматись від використання та поширення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000000461 від 16.02.2017, отриманих від Національного антикорупційного бюро України.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що Антимонопольний комітет України не є стороною вказаного кримінального провадження, отже копії чи оригінали матеріалів кримінального провадження № 42017000000000461 від 16.02.2017 отримано з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України. Матеріали кримінального провадження № 42017000000000461 від 16.02.2017, досудове розслідування у якому здійснюється Національним бюро, були отримані відповідачем раніше ніж з`явилось розпорядження Голови комітету - державного уповноваженого Антимонопольного комітету України про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 01/181-р від 22.08.2018. Тобто, саме отримані матеріали вказаного кримінального провадження стали підставою для початку розгляду справи Антимонопольним комітетом України. Таким чином, в розумінні статей 44, 45 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Відповідачем не здійснювались будь-які дії, спрямовані на отримання від Національного бюро допомоги в одержані від позивача чи інших осіб у справі № 143-26.13/86-18 (15-02/2019) доказів (матеріалів та документів). Так само не має будь-яких доказів існування загрози, що відповідні докази можуть (могли) бути знищені позивачем чи будь-якою іншою особою, що відповідно до ч.1 ст.44 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для вилучення письмових та речових доказів.
Та дії відповідача у недотриманні законності власних процедур впливають на остаточне рішення, яке ухвалюється на підставі проведення дослідження ознак антиконкурентних дій. У зв`язку з тим, що відповідач зібрав матеріали у незаконний спосіб, він тим самим спричинив негативні наслідки для позивача, що направлені на породження економічних, репутаційних втрат для підприємства, а також на отримання вигоди від своїх протиправних дій.
Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що згідно предмету позову у цій справі, позивачем не наведено обставин, на підставі яких він вважає протизаконними та протиправними дії відповідача щодо одержання, використання та поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження. Отже, позивачем в порушення пунктів 4, 5, 9 частини 1 статті 160 КАС України не зазначено виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, не зазначено доказів, що підтверджують вказані обставини; не обґрунтовано порушення оскаржуваними діями прав, свобод, інтересів позивача. Окремо відповідач зазначає, що доказування в адміністративному процесу не може ґрунтуватися лише на припущеннях.
Своїми діями позивач фактично намагається домогтися повторного перегляду справи з формальних міркувань, що є неприпустимим згідно з нормами чинного законодавства та не відповідає практиці Європейського суду з прав людини.
При проведенні розслідування у справі №15-02/2019 відділення керувалось чинним законодавством про захист економічної конкуренції, діяло у межах та у спосіб, передбачений законом.
Також відповідач повідомив суд, що 03.06.2020 змінено назву юридичної особи Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, при цьому інших змін до установчих документів не внесено.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 05 січня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ТОВ "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не приділив належної уваги тому факту, що дії відповідача щодо намагання приховати певні документи та інформацію є безумовно протиправними та направленні на приховування доказів, що у повній мірі підтверджують доводи позивача, що Відповідач будь-якими можливими способами намагався уникнути огляду та ознайомлення з усіма матеріалами справи № 15-02/2019 (що включає в себе матеріали справи 143- 26.13/86-18), як її учасниками, так і безпосередньо адміністративним судом. Що на думку Позивача, також підтверджує факт наявності в матеріалах справи Відповідача матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 42017000000000461 від 16.02.2017, незаконно отриманих Відповідачем від Національного антикорупційного бюро України та відповідно незаконно ним використаних під час виконання владних повноважень;
- Антимонопольний комітет України не є стороною вказаного кримінального провадження, отже будь-копії чи оригінали матеріалів кримінального провадження №42017000000000461 від 16.02.2017 отримано та використано з порушенням ст. 222 Кримінального процесуального кодексу України;
- суд першої інстанції не вірно встановив, що відповідач при проведенні розслідування у справі № 15/02-2019 керувався чинним законодавством про захист економічної конкуренції, діяв у межах та у спосіб, передбачений законом, а саме згідно статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
- посилання на практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», встановив, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також докази, які не були отримано, якби не було отримано перших;
- суд першої інстанції не дослідив, що листи НАБУ не містять дозволу на розголошення відомостей, що до них додані та в них відсутнє попередження про обов`язок АМКУ не розголошувати ці відомості, що вказує на порушення, під час одержання доказів, вимог ст. 222 Кримінального процесуального кодексу України;
- висновок суду першої інстанції про те, що позивач не оскаржує «правдивість» інформації яка містилась в матеріалах досудового розслідування, є безпідставним, у зв`язку з тим, що Кодексом про адміністративне судочинство України не передбачений відповідний спосіб захисту порушеного права Позивача та це не є юрисдикцією адміністративного судочинства;
- суд першої інстанції обмежив апелянта в гарантованих та передбачених процесуальним законодавством правах, порушивши норми процесуального права, а саме задовольнив клопотання відповідача, відмовив у задоволенні клопотання позивача, та провів судове засідання без участі позивача та третьої особи, заслухавши усні пояснення та доводи тільки відповідача, а також не надав належної правової оцінки, доданим позивачем додатковим письмовим поясненням та запереченню; не було надано можливості ознайомитись із матеріалами справи.
Також, 26.04.2021 за вх.8719/21 до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання апелянта про відкладення розгляду справи на час розгляду Одеським окружним адміністративним судом заяви ТОВ "ТОВ-ЛІЗИНГ" про ухвалення додаткового судового рішення та постановлення ухвали відповідно до статті 252 КАС України по справі, що розглядається.
27.04.2021 колегія суддів під час розгляду справи, порадившись на місці ухвалила - клопотання відхилити, з огляду на наступне.
Так, відповідно до статті 252 КАС України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення.
Як вбачається із клопотання апелянта ним складено заяву про ухвалення додаткового судового рішення  вих. № 54/04/21 від 23.04.2021 на направлено на адресу Одеського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку.
Натомість, під час розгляду справи інформація про отримання та реєстрацію судом першої інстанції зазначеної заяви відсутня.
До того ж, відповідно статті 205 КАС України не є підставою для відкладення справи вирішення питання щодо винесення додаткового рішення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 25.07.2018 до Антимонопольного комітету України від Національного Антикорупційного бюро України вих.№0426-076/28879 від 25.07.2018 надійшло звернення в якому повідомлялось про вчинення службовими особами ТОВ «Теком-лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс» антиконкурентних узгоджених дій при проведенні Казеним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» тендеру на закупівлю послуг з оперативного лізингу до якого додавались матеріали на 96 арк. (а.с.32, т.3).
Підставою для направлення вказаного звернення стало отримання Національним антикорупційним бюро України певної інформації під час проведення досудового слідства по кримінальній справі № 42017000000000461 за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.364 КК України службовими особами Казеного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», та звертала увагу, що окрім зазначеного тендеру ТОВ «Теком-лізинг» приймало участь у ще двох (UA -2016-08-25-000275а та UA-2016-08-25-001034-с) в кожному випадку ТОВ «Європейський лізинговий альянс» було єдиним конкурентом для ТОВ «Теком Лізинг».
Розпорядженням державного уповноваженого голови Антимонопольного комітету України Терентьєвим Ю. № 01/181-р 22.08.2018 за результатом розгляду подання Департаменту розслідування порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 07.08.2018 № 143-01/3661-п розпочато розгляд справи № 143-26.13/86-18 за ознаками вчинення ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс» порушення передбаченого п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю казаним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» послуг з оперативного лізінгу автомобілів (пікап) та мікроавтобусів (9 пасажирських місць включаючи водія) відповідно до оголошення №UA-2016-12-09-00217-b.
19.10.2017 вих. № 13-01/884 голова Антимонопольного комітету України дав доручення голові Одеського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1 , провести розслідування у справі № 143-26.13/86-18 (т.2 а.с.171).
Національне антикорупційного бюро України 19.10.2018 за вих. № 0422-076/39552 направило до Антимонопольного комітету України лист в якому посилалось про отримання від відповідача відомостей про початок розгляду справи № 143-26.13/86-18 за їх зверненням від 25.07.2018 до якого додало копії протоколів: огляду з додатками від 04.09.2018 на 12арк., від 18.09.2018 на 83 арк., від 11.10.2018 на 440 арк.
15.11.2018 вих. № 13-02/994 голова Антимонопольного комітету України дав доручення голові Одеського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України Корчаку Д.В., провести дослідження щодо дотримання ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс» законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах із закупівлі: послуг фінансового лізінгу комунальним підприємством «Кривбасводоканал» відповідно до оголошення №UA -2016-08-25-000275-а; послуг щодо фінансового лізингу проведеного комунальним підприємством «Сансервіс» відповідно до оголошення №UA-2016-08-25-001034-с;
Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального Відділення АМК №65/19-рп/к від 25.06.2019 було розпочато розгляд справи № 15-02/2019 відносно ТОВ "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" та ТОВ "Європейський Лізинговий Альянс" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції ", під час участі у відкритих торгах проведених комунальним підприємством «Кривбасводоканал» відповідно до оголошення № UA -2016-08-25-000275-а; проведеного комунальним підприємством «Сансервіс» відповідно до оголошення №UA-2016-08-25-001034-с, про що повідомлено позивача (а.с.44-46, т.1).
Розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального Відділення АМК № 65/20-рп/к від 27.06.2019 було об`єднано справи № 15-02/2019 та № 143-26.13/86-18 в одну справу та їй присвоєно номер № 15-02/2019.
Рішенням Адміністративної колегії Одеського обласного територіального Відділення АМК № 65/41-р/к від 12.12.2019 позивача було визнано винним у вчиненні правопорушень: 1) передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" (ідентифікаційний код юридичної особи 03341316): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу CPV: 66114000-2 ДК 016:2010:64.91.1 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.на/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-000275-a; 1.1) за вчинене правопорушення на позивача накладено штраф відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 68 000 грн.; 2) вчинив правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Комунальним підприємством "Сансервіс" (ідентифікаційний код юридичної особи 30644336): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:66114000-2 - Послуги у сфері фінансового лізингу ДК 016:2010:64.91 - Послуги щодо фінансового лізингу (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-08-25-001034-с; 2.1) за вчинене правопорушення на позивача накладено штраф відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 68 000 грн. 3) вчинив правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, що кваліфікується за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів проведених Казенним підприємством "Морська пошуково-рятувальна служба" (ідентифікаційний код юридичної особи 38017026): відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю послуг ДК 021:2015:99999999-9 - Не визначено CPV:99999999-9 ДК 016:2010: 77.11.1 - Послуги щодо оренди та лізингу автомобілів і маловантажних автотранспортних засобів (оголошення про проведення відкритих торгів, опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор закупівлі UA-2016-12-09-002217-b; 3.1) за вчинене правопорушення на позивача накладено штраф відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 68 000 грн.
Згідно змісту Попередніх висновків № 65/28-пв/к від 17.10.2019 (далі - Попередні висновки) за результатами розгляду справи № 15-02/2019, та у п.26, п.59, п.60, п.67, п.68 Рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК містяться посилання на деяку інформацію та матеріали кримінального провадження, досудове розслідування у якому здійснюється Національним антикорупційним бюро України .
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в процесі розгляду справи не встановлено порушення оскаржуваними діями відповідача прав, свобод, та інтересів ТОВ «Теком-Лізинг», а також відсутність поширення при розгляді справи № 15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 42017000000000461 від 16.02.2017.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26 листопада 1993 року № 3659-XII (надалі Закон України № 3659-XII) - Антимонопольний комітет України (далі - АМК України) є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 3 Закона України № 3659-XII основними завданнями Антимонопольного комітету України є:
1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;
3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;
4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;
5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.
Статтею 7 Закону № 3659-ХІІ встановлено повноваження АМК України. Зокрема, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК України має повноваження, в тому числі: при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Статтею 21 Закон України № 3659-XII  унормовано, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов`язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно частини 6 статті 9 Закону України № 3659-XII  Голова Антимонопольного комітету має право з власної ініціативи витребувати будь-які матеріали, в тому числі заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що перебувають на розгляді органу Антимонопольного комітету України чи голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, та передати їх на розгляд іншому органу Антимонопольного комітету України чи голові територіального відділення Антимонопольного комітету України, за винятком заяв і справ, віднесених до виключної компетенції Антимонопольного комітету України як вищого колегіального органу.
Аналогічне положення міститься у пункті 11 Розпорядження Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.94 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України за №90/2996 травня 1994 р.) « Про затвердження Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України)
Згідно частини 2 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Відповідно до статті 22-1 № 3659-XII суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.
Документи, статистична та інша інформація, необхідні для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання, надаються на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення безкоштовно. Вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України можуть передбачати як одноразове, так і періодичне надання інформації.
Інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків:
1) надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону;
2) недотримання вимог, встановлених частиною другою статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації";
3) інших випадків, встановлених законом.
Особа, яка надає інформацію як інформацію з обмеженим доступом, зобов`язана зазначити, яка саме інформація має обмежений доступ, у тому числі які саме документи або частини документів містять інформацію з обмеженим доступом.
У цілях забезпечення права особи на конфіденційність інформації у випадках, передбачених пунктами 2 та 3 частини третьої цієї статті, Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення повинні провести консультації з такими особами з метою з`ясування підстав для віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом та можливості зняття особою такого статусу з наданої нею інформації, та/або надання особою у встановлений Антимонопольним комітетом України, його територіальним відділенням строк неконфіденційної версії документів чи іншої інформації, зокрема з виключеною, зачорненою чи в інший спосіб зміненою інформацією, яка забезпечує достатній її захист та досягнення цілей, передбачених пунктами 2 та 3 частини третьої цієї статті, та/або з`ясування шкоди, яка може бути завдана особі оприлюдненням такої інформації.
За розголошення комерційної таємниці працівники Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень несуть відповідальність, встановлену законом.
Статтею 36 Закону № 2210-ІІІ встановлено підстави для початку АМК України розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції: за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; за поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; за власною ініціативою органів АМК України.
Згідно зі статтею 41 Закону 2210-ІІІ доказами у справі про захист економічної конкуренції можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється АМК України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).
Відповідно до статті 45 Закону № 2210-ІІІ для забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема виконання дій, передбачених статтею 44 цього Закону, органи Національної поліції, органи доходів і зборів та інші правоохоронні органи зобов`язані надавати у межах наданих їм прав допомогу АМК України, його територіальним відділенням.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне бюро є державним правоохоронним органом, на який покладається попередження, виявлення, припинення, розслідування та розкриття корупційних правопорушень, віднесених до його підслідності, а також запобігання вчиненню нових.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачу стало відомо про вчинення службовими особами ТОВ «Теком-лізинг» та ТОВ «Європейський лізинговий альянс» антиконкурентних узгоджених дій при проведенні Казеним підприємством «Морська пошуково-рятувальна служба» тендеру на закупівлю послуг з оперативного лізингу зі звернення Національного Антикорупційного бюро України до Антимонопольного комітету України вих.№ 0426-076/28879 від 25.07.2018 (а.с.32, т.3).
Так, Національне антикорупційного бюро України 19.10.2018 за вих. № 0422-076/39552 направило до Антимонопольного комітету України лист в якому посилалось про отримання від відповідача відомостей про початок розгляду справи № 143-26.13/86-18 за їх зверненням від 25.07.2018 до якого додало копії протоколів: огляду з додатками від 04.09.2018 на 12арк., від 18.09.2018 на 83 арк., від 11.10.2018 на 440 арк.
Надалі, 15.11.2018 вих. № 13-02/994 голова Антимонопольного комітету України дав доручення голові Одеського обласного територіального Відділення Антимонопольного комітету України Корчаку Д.В., провести дослідження щодо дотримання ТОВ «Теком-Лізинг» і ТОВ «Європейський лізинговий альянс» законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах із закупівлі: послуг фінансового лізінгу комунальним підприємством «Кривбасводоканал» відповідно до оголошення №UA -2016-08-25-000275-а; послуг щодо фінансового лізингу проведеного комунальним підприємством «Сансервіс» відповідно до оголошення №UA-2016-08-25-001034-с.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд зазначає наступне.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не зазначено та матеріалами справи не підтверджено в який спосіб, де коли та які матеріали досудового розслідування кримінального провадження відповідач поширив, чи має намір поширити, тоді як позов містить вимоги щодо визнання протиправним поширення при розгляді справи №15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №42017000000000461 від 16.02.2017 року та зобов`язати відповідача утриматися від поширення вказаних матеріалів.
Відповідно до частини першої статті 19-2 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та іншими державними органами. Національне бюро може укладати з окремими державними органами угоди (меморандуми) про співпрацю та обмін інформацією.
Верховний Суд у постановах від 16 квітня 2019 року у справі № 910/416/18 та від 23 квітня 2019 року у справі № 910/21046/17 зазначав, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; АМК України належним чином дослідив зібрані докази, зокрема, матеріали досудового розслідування, надані Національним бюро, та надав їм відповідну оцінку.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, спірним у даній справі є переконання позивача у протиправності дій відповідача, а саме: позивач фактично вважає, що відповідач не мав право використовувати матеріали досудового розслідування які не витребовувались ним у Національного антикорупційного бюро України під час розгляду справи №15-02/2019, так як, дані матеріали отримані з порушенням Закону та не повинні бути використовуватися по справі №15-02/2019.
Оцінюючи наведені апелянтом аргументи, колегія суддів наголошує, що Верховний Суд у постанові від 20 листопада 2018 року у справі № 910/1339/18 акцентував, що дії АМК України по отриманню інформації узгоджувалися з відповідними положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки мали законну підставу, законну ціль (мету) - забезпечення розгляду справи, спрямованої на захист економічної конкуренції у господарських відносинах, і відповідне втручання було необхідним, оскільки виправдовувалося загальносуспільними потребами у запобіганні, виявленні та припиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції і зумовлювалися неможливістю для АМК України в інший законний спосіб отримати необхідну для здійснення його повноважень інформацію.
Отже, з обсягу встановлених судоми першої інстанції обставин справи, та відповідно до постанови Верховного Суду по справі № 640/18800/18 від 12.11.2020 висновки, якої можуть бути взяті до уваги під час вирішення цієї справи, колегією суддів  не встановлено, що діями відповідача при одержанні від Антимонопольного комітету України, та використанні при розгляді справи № 15-02/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 42017000000000461 від 16.02.2017, отриманих від Національного антикорупційного бюро України порушені права ТОВ «Теком-Лізинг».
Додатково апеляційний суд зазначає, що під час розгляду справи з метою офіційного з`ясування обставин справи судом апеляційної інстанції також було надано можливість апелянту пояснити, яким чином отримання відповідачем інформації, яка міститься в матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому вигляді, який надається сторонам для ознайомлення, може зашкодити інтересам позивача, а також завдати шкоди інтересам інших осіб та яким чином знаходження у відповідача матеріалів досудового розслідування кримінального провадження порушило його права та які саме.
На що представник апелянта зазначила про порушення права "на використання доказів".
З цього приводу колегія суддів зазначає про таке.
Так, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 поняття «порушене право», за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в цьому ж Рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, позивачем в Господарському суді Одеської області по справі №916/103/20 оскаржувалось рішення відповідач від 12.12.2019 №65/41-р/к в частині пунктів та рішення по вказаній справі не набрало законної сили.
Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України «Допустимість доказів» обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Вказана обставина свідчить про те, що позивач, вважаючи, що вказані документи не можуть бути доказами - мав право під час розгляду справи господарським судом заявляти відповідні клопотання перед судом щодо допустимості даних доказів та їх прийняття судом.
Також, варто визнати ґрунтовним посилання суду першої інстанції на той факт,  що відповідач є юридичною особою, та він отримав частину матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 42017000000000461 від 16.02.2017 за дорученням від голови Антимонопольного комітету України як складові матеріалів справи №143-26.13/86-18, який мав право передавати на розгляд територіальним відділенням справу яка знаходилась на розгляді іншого органу, та решту за дорученням голови Антимонопольного комітету України від 15.11.2018, а тому апеляційний суд також не вбачає неправомірних дій відповідача щодо одержання вказаних матеріалів від голови Антимонопольного комітету України.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що враховуючи не встановлення та не доведення порушення оскаржуваними діями прав, свобод, та інтересів ТОВ «Теком-Лізинг», а також те, що поширення інформації відповідачем при розгляді справи №15-02/2019 матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №42017000000000461 від 16.02.2017 не знайшло свого підтвердження - у задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що дії відповідача щодо намагання приховати певні документи та інформацію є безумовно протиправними та направленні на приховування доказів, що у повній мірі підтверджують доводи позивача, що відповідач будь-якими можливими способами намагався уникнути огляду та ознайомлення з усіма матеріалами справи № 15-02/2019 (що включає в себе матеріали справи 143- 26.13/86-18), оскільки такі доводи не підтверджені належними та допустимими доказами.
Щодо посилання апелянта на те, що Антимонопольний комітет України не є стороною вказаного кримінального провадження, отже будь-копії чи оригінали матеріалів кримінального провадження №42017000000000461 від 16.02.2017 отримано та використано з порушенням ст. 222 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.
Антимонопольний комітет України отримав зазначені матеріали кримінального провадження від Національного антикорупційного бюро України, що відповідає вимогам статті 35 Закона України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якого при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення (стаття 41 Закона України "Про захист економічної конкуренції")
Посилання апелянта на положення Кримінального процесуального кодексу України, який не є нормативно-правовим актом прийнятим відповідно до законів визначених у статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції», апеляційним судом відхиляються, оскільки, вони не входить до складу законодавства про захист економічної конкуренції, виключно яким керується у своїй діяльності органи Антимонопольного комітету України.
Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 11.06.2019 по справі № 910/9272/18.
Твердження апелянта про поширення матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000000461 від 16.02.2017 не знайшли підтвердження під час розгляду справи.
Так, апеляційний суд наголошує, що інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренті і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім окремих випадків.
Статтею 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Відхиляє апеляційний суд і посилання апелянта на те, що суд першої інстанції обмежив його в гарантованих та передбачених процесуальним законодавством правах, порушивши норми процесуального права, а саме задовольнив клопотання відповідача, відмовив у задоволенні клопотання позивача, та провів судове засідання без участі позивача та третьої особи, заслухавши усні пояснення та доводи тільки відповідача, а також не надав належної правової оцінки, доданим позивачем додатковим письмовим поясненням та запереченню, оскільки  заявник мав можливість реалізувати своє право на викладення відповідних аргументів в апеляційній скарзі .
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКОМ-ЛІЗИНГ" залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду  від    05.01.2021 по справі  № 420/229/20 – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення –   30 квітня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Бойко А.В.