Постанова
Іменем України
18 травня 2021 року
м. Київ
справа № 320/6835/18
провадження № 51-5738км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 
за № 12018080140002392 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , засудженого 18 грудня 2018 року за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 100 годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за касаційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на вирок Запорізького апеляційного суду від 21 вересня 2021 року щодо 
ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мелітопольського районного суду Запорізької області від 22 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у  виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у кримінальному провадженні. 
Вироком Запорізького апеляційного суду від 21 вересня 2020 року вказаний вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано та призначено останньому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді обмеження волі 
на строк 2 роки 10 днів.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Згідно з вироком міськрайонного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 липня 2018 року приблизно о 17:00, перебуваючи на АДРЕСА_1 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом зловживання довірою, усвідомлюючи, 
що повертати чуже майно не буде, під приводом здійснення телефонного дзвінка заволодів телефоном марки «Xiaomi Redmi 5 Plus» вартістю 5000 грн, яким користувався син потерпілої ОСОБА_7 , після чого розпорядився вказаним телефоном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 майнової шкоди на вказану суму. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.
Прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки безпідставно звільнив винного 
від відбування покарання з випробуванням, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт тривалістю 100 годин, оскільки його належало відбувати реально.
Також прокурор вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання 
з випробуванням з іспитовим строком є безпідставним та не буде сприяти його виправленню і перевихованню. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, скасувавши оскаржуваний вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6   та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції вправі вийти 
за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність 
та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України 
про кримінальну відповідальність, що, на його думку, полягає у неправильному застосуванні норм ч. 4 ст. 70 КК України під час визначення остаточного покарання, є безпідставними.
Як видно зі змісту касаційної скарги прокурора, суть його твердження 
про неправильне застосування ч. 4 ст. 70 КК України зводиться до того, що суд не мав передбачених законом підстав звільняти ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 грудня 2018 року у виді громадських робіт, оскільки його належало відбувати реально.
Разом з тим такі доводи прокурора виявилися неспроможними, оскільки 
не відповідають положенням закону України про кримінальну відповідальність, які регулюють призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків, а також звільнення від його відбування з випробуванням.
За матеріалами провадження, 18 грудня 2018 року ОСОБА_6 вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області було засуджено 
за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 
100 годин.
При цьому кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 притягується 
до кримінальної відповідальності в межах цього кримінального провадження, останній вчинив 22 липня 2018 року, тобто до постановлення щодо нього попереднього вироку від 18 грудня 2018 року.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може призначити покарання за другим вироком як шляхом поглинення покарання за першим вироком, так і шляхом приєднання його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу 
не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний до остаточного, призначеного за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Як зазначено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду 
від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо19), аргументи про те, що вирішення судом під час ухвалення вироку 
чи постановлення ухвали питання про призначення покарання відповідно 
до вимог частин 1 – 4 ст. 70 КК України, а після цього також про звільнення від відбування покарання в порядку ст. 75 цього ж Кодексу, є переглядом та подальшою зміною судового рішення, що здійснюється поза встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою та суперечить змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК України), забезпечення права 
на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК України).
Кримінально-правові норми, що визначають підстави, межі та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК), недвозначно вимагають від суду вирішити питання про призначення остаточного покарання і в цій частині дослідити питання, раніше вирішене судовим рішенням 
з урахуванням установлених на той час обставин, щодо призначеного особі виду та розміру покарання, зважаючи на виявлення злочинів, про вчинення яких раніше не було відомо. Суд, таким чином, не здійснює вторгнення в раніше прийняте судове рішення, не переглядає і не змінює його, а беручи до уваги таке рішення та його правові наслідки, ухвалює власне на підставі й у порядку, визначеному нормами матеріального та процесуального права, передбаченими статтями 70, 72, 75 КК України, розділами IV і V КПК України.
З огляду на наведене, сам факт призначення судом апеляційної інстанції остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за вчинені кримінальні правопорушення та подальше звільнення винного від відбування покарання 
з випробуванням відповідно до ст. 75 цього Кодексу, не можна вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість унаслідок безпідставного застосування положень ст. 75 КК України, що залишилось поза увагою апеляційного суду, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви, з яких суд виходив під час постановлення ухвали. У разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної 
інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не виконав.
Відповідно до статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку 
про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем проживання характеризується незадовільно, є раніше судимим, а також суд зважив на  обставини, що пом`якшують покарання, якими визнав щире каяття, те, що винний не перебуває на диспансерному обліку у психіатра чи нарколога, його ставлення до скоєного, 
і відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Зваживши на наведене та усі обставини справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6  без ізоляції від суспільства й на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Не погоджуючись із указаним рішенням, заступник прокурора Запорізької області оскаржив його до апеляційного суду та вважав, що відсутні будь-які підстави 
для звільнення  ОСОБА_6  від відбування покарання з випробуванням 
на підставі ст. 75 КК України, оскільки місцевий суд не в достатній мірі врахував те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до відповідальності 
за вчинення кримінальних правопорушень, знову вчинив кримінальне правопорушення – незаконно заволодів майном, яке перебувало 
у неповнолітнього, не працює, матеріальної шкоди не відшкодував, характеризується негативно, після вчинення протиправних діянь належних висновків для себе не зробив.
Разом із тим суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, у повній мірі не врахував, що ОСОБА_6 , будучи у минулому притягненим 
до відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, знову вчинив злочин, негативно характеризується за місцем проживання, завданої матеріальної шкоди не відшкодував.
Крім того, апеляційний суд належним чином не аргументував, яким чином наявність у винного такої обставини, що пом`якшує його покарання, як щире каяття у вчиненому або його не перебування на диспансерному обліку 
у нарколога чи психіатра свідчить про можливість його виправлення та перевиховання без відбування покарання.
Таким чином, рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне й  обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо в результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних 
про ОСОБА_6 чи нових обставин, що пом`якшують його покарання, то рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з огляду на обставини та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення і дані, що характеризують його особу, слід вважати незаконним та необґрунтованим.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Запорізького апеляційного суду від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                       ОСОБА_3