Номер провадження: 22-ц/813/2403/21 
Номер справи місцевого суду: 522/20018/19
Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2021 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/20018/19
Номер провадження: 22-ц/813/2403/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя - доповідач),
суддів - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Дерезюк В.В.,

учасники справи:
- позивач - Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, 
- відповідач - ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до ОСОБА_1 про зобов`язання привести об`єкт нерухомого майна до попереднього стану, зустрічним позовом ОСОБА_1 до Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про визнання відсутнім права на компенсацію, за апеляційною скаргою представника Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю - адвоката Якових Євгена Володимировича на рішення Приморського районного суду міста Одеси, ухвалене у складі судді Донцова Д.Ю. 05 жовтня 2020 року,
встановив:

2. Описова частина
2.1Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2019 року Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю звернулося до суду з вищезазначеною позовною заявою, в якій просить: 1) зобов`язати ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за власний рахунок привести нежитлове приміщення № 307А, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , до попереднього стану, що існував до проведення незаконного переобладнання та перепланування, шляхом проведення наступних робіт: демонтаж трубопроводу з поліетиленових труб; знепилювання, ґрунтування та фарбування арматури, улаштування бетонної стяжки товщиною 20 мм; із складенням локального кошторису робіт по приведенню нежитлового приміщення № 307А, яке розташоване за адресою - АДРЕСА_1 , у попередній стан (вказаним кошторисом буде визначено перелік робіт та витрат, необхідних для приведення нежитлового приміщення у попередній стан); з укладенням відповідно до складеного локального кошторису робіт з будівельного організацією, яка є суб`єктом господарювання та має відповідні дозвільні документи на будівництво, договору підряду по приведенню нежитлового приміщення № 307А, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , у попередній стан; 2) визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 48993268 від 03.10.2019 року, державного реєстратора Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Сурай Д.Ю.; 3) визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 49013653 від 04.10.2019 року, державного реєстратора Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Сурай Д.Ю..
Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю обґрунтовує свої вимоги тим, що є балансоутримувачем громадського будинку багатофункціонального берегозахисного комплексу із рятувальною станцією та туристично-дайвінговим центром за адресою - АДРЕСА_1 згідно рішення Господарського суду Одеської області від 24.12.2009 року по справі № 22/208-09-5876. Відповідачі є власниками нежитлового приміщення № 307А, загальною площею - 99,5 кв. м., яке розташоване за адресою - АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу від 16.09.2019 року. В подальшому відповідачами було здійснено поділ нежитлового приміщення на підставі висновку ТОВ «БТІ АЛЬТЕРНАТИВА» щодо можливості поділу нежитлового приміщення та згідно інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 04.11.2019 р. ОСОБА_2 належить на праві власності нежитлове приміщення № 307А, загальною площею - 50,5 кв.м., яке розташоване за адресою - АДРЕСА_1 , а ОСОБА_1 належить на праві власності нежитлове приміщення № 307Б, загальною площею - 53,2 кв.м., яке розташоване за адресою - АДРЕСА_1 . 03.10.2019 року позивачем було здійснено огляд нежитлового приміщення № 307А та встановлено, що відповідачами самостійно, без дозвільних документів були здійсненні роботи з проведення комунікацій в нежитловому приміщенні № 307А, а саме - виконано штробування в підлозі (міжповерховому перекритті, тобто, в несучих конструкціях будівлі), в штробу прокладено пластикову трубу та замуровано цементним розчином. При цьому, було встановлено, що приміщення не було поділено, хоча державну реєстрацію поділу було здійснено того ж дня. Таким чином, відповідачі порушили будівельні норми і правила при виконанні робіт з проведення комунікацій в нежитловому приміщенні № 307А, державна реєстрація поділу приміщення є незаконною (Т. 1, а. с. 2-7).
13.02.2020 року представник позивача надав до суду заяву, в якій просив залишити без розгляду позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 48993268 від 03.10.2019 року, державного реєстратора Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Сурай Д.Ю. та визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 49013653 від 04.10.2019 року, державного реєстратора Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Сурай Д.Ю. (Т. 1, а.с. 110-111).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2020 року залишено без розгляду позовні вимоги Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю в частині визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 48993268 від 03.10.2019 року, державного реєстратора Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Сурай Д.Ю. та визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 49013653 від 04.10.2019 року, державного реєстратора Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Сурай Д.Ю. (Т.1 , а. с .228).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 23.04.2020 року задоволено клопотання представника позивача про виключення зі складу учасників справи відповідачів ОСОБА_2 , Державного реєстратора Холоднобалківської сільської ради Біляївського району Одеської області Сурай Дар`ю Юріївну та третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ОСОБА_3 . Виключено вищевказаних осіб зі складу учасників справи (Т.1 , а. с . 229-230).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

Відповідач ОСОБА_1 у відзиві на позов не погоджується підставами позову, просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач вказує, що позивачем у позовній заяві не зазначено яке його право або охоронюваний законом інтерес порушені діями відповідачів, тобто не зазначено та не доведено належними у розумінні ст. 77 ЦПК України доказами наявність у позивача суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист якого подано позов. За таких обставин, на думку відповідача, відсутні підстави вважати наявними порушені права позивача, що згідно ст. ст. 2, 4 ЦПК України та ст. 16 ЦК України виключає можливість задоволення зазначених позовних вимог.
Відповідач посилається на те, що позивачем, в порушення ст. ст. 76-81 ЦПК України, не доведено належними доказами факту порушення ним чинного законодавства, зокрема, будівельних норм і правил. Акт про порушення будівельних норм від 03.10.2019 року, підписаний представниками позивача, та матеріали фотофіксації за переконанням відповідача не є належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами в розумінні ст. ст. 77-80 ЦПК України. Відповідач також вважає неналежним доказом висновок експертного дослідження № 91/19 від 14.11.2019 року, виконаний судовим експертом Сікорською О.А., оскільки в ньому не наведено жодного конкретного порушення, що було здійснено відповідачем, а просто перераховано норми ДБН, ДСТУ та Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій (Т. 1, а. с .122-132).
13.02.2020 року представником ОСОБА_1 подано до суду зустрічну позовну заяву до Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю, в якому просить: 1) визнати відсутнім у Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю права на компенсацію ОСОБА_1 комунальних послуг, що надавались у приміщення № 307А , розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , до 17.09.2019 року; 2) усунути ОСОБА_1 перешкоди у користуванні належним йому на праві власності нежитловим приміщенням АДРЕСА_2 шляхом забезпечення Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю надання послуг постачання електричної енергії у нежитлове приміщення № 307Б за адресою: АДРЕСА_1 .
ОСОБА_1 обґрунтовує свої зустрічні вимоги тим, що реальною підставою для подання позову Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ є наявний між сторонами інший спір щодо заборгованості з компенсації комунальних послуг попереднього власника приміщення № 307А , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . 30.09.2019 року Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ звернулося до ОСОБА_1 з вимогою сплатити заборгованість з компенсації комунальних послуг попереднього власника приміщення № 307А , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , - ОСОБА_4 , яка виникла за період з 01.01.2016 року по 19.09.2019 року, у розмірі - 107 248,26 грн.. у разі не погашення вказаної заборгованості протягом 10 календарних днів з моменту отримання даної претензії Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ погрожувало звернутися з позовом до суду та відмовити у підключенні нежитлового приміщення № 307А до мережі енергоносіїв (електроенергія, водопостачання, водовідведення, теплопостачання, кондиціювання). ОСОБА_1 було відмовлено позивачу у компенсації боргу попереднього власника за утримання нежитлового приміщення № 307А, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за період з 01.01.2016 року по 19.09.2019 року, оскільки у вказаний період він не був ані власником, ані користувачем зазначеного приміщення та набув право власності на нього лише 16.09.2019 року. На сьогоднішній день спір між Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ та ОСОБА_1 щодо заборгованості з компенсації комунальних послуг попереднього власника приміщення № 307А , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , - ОСОБА_4 за період з 01.01.2016 року по 19.09.2019 року є невирішеним. Наслідком вказаного є відмова Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ, як балансоутримувача багатофункціонального берегозахисного комплексу із рятувальною станцією та туристично-дайвінговим центром за адресою: АДРЕСА_1 , надавати послуги постачання електричної енергії у нежитлове приміщення № 307Б за адресою: АДРЕСА_1 , що перешкоджає ОСОБА_1 у користуванні належним йому на праві власності нерухомим майном (Т.1 , а. с . 154-160).
16.09.2020 року представником ОСОБА_1 подано до суду заяву про закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 255 ЦПК України в частині зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 до Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про усунення ОСОБА_1 перешкод у користуванні належним йому на праві власності нежитловим приміщенням АДРЕСА_2 шляхом забезпечення Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю надання послуг постачання електричної енергії у нежитлове приміщення № 307Б за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки після подання зустрічного позову Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю уклало з ОСОБА_1 договір про відшкодування експлуатаційних витрат від 28.08.2020 року, на підставі якого у нежитлове приміщення № 307Б за адресою: АДРЕСА_1 надаються послуги постачання електричної енергії. В іншій частині зустрічний позов підтримує та просить суд судові витрати за зустрічним позовом покласти на Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю в повному обсязі (Т. 2, а. с. 62-63).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16.09.2020 року закрито провадження у справі в частині зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 до Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю про усунення ОСОБА_1 перешкод у користуванні належним йому на праві власності нежитловим приміщенням АДРЕСА_2 шляхом забезпечення Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю надання послуг постачання електричної енергії у нежитлове приміщення № 307Б за адресою: АДРЕСА_1 (Т.2 , а. с. 72-73).

2.3 Позиція позивача щодо доводів відзиву відповідача на позов

Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю надало суду відзив на зустрічний позов, в якому не погоджується із зустрічним позовом та просить суд у задоволенні вимог зустрічного позову відмовити у повному обсязі (Т.1 , а. с .122-132).

2.4 Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 05 жовтня 2020 року відмовлено як у задоволенні вищевказаного первісного позову Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до ОСОБА_1 , так і у задоволенні вищевказаного зустрічного позову  ОСОБА_1 до Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ не зазначено яке саме його суб`єктивне матеріальне право або охоронюваний законом інтерес порушені діями відповідача та не доведено факту наявності такого порушення. ОСОБА_1 набув право власності на 1/2 частку нежитлового приміщення № 307А, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , 16.09.2019 року (Т. 2 , а. с. 82-90).

2.5 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційні скарзі Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю оскаржує рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні його первісного позову до ОСОБА_1 про зобов`язання привести об`єкт нерухомого майна до попереднього стану. Просить рішення суду першої інстанції в оскарженій частині скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити.

2.6 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апелянт вказує на те, що висновок суду про те, що висновок експертного дослідження є неналежним доказом, оскільки експерт проводила огляд приміщення із суміжного приміщення, є помилковим, зважаючи на те, що з суміжного приміщення відсутні будь-які перешкоди для огляду. Відстань до оголеної арматури становила 2-3 метри, що є достатнім для встановлення дійсних обставин.
Судом не звернуто уваги на положення Правил утримання житлових будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17.05.2005 року №76, згідно яких балансоутримувач будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд - це власник або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно. Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю є балансоутримувачем громадського будинку багатофункціонального берегозахисного комплексу із рятувальною станцією та туристично-дайвінговим центром за адресою АДРЕСА_1 .
Крім того, в ході розгляду зустрічного позову ОСОБА_1 про визнання відсутнім права на компенсацію, судом досліджувалась копія договору №М-17/409б від 10.07.2017 року про відшкодування експлуатаційних витрат, який було укладено між Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ та ОСОБА_1 .
Таким чином, судом першої інстанції досліджувались докази, що свідчать про наявність повноважень у позивача управляти та утримувати на балансі майновий комплекс, проте суд не надав належної оцінки цим доказам (Т.2 , а. с. 121-126).

2.7 Узагальнені доводи відповідача в апеляційному суді

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 вказує, що апеляційна скарга Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ є необґрунтованою та такою, що не містить у собі жодних законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції було належним чином досліджено та надано правову оцінку експертному висновку №91/19 від 14.11.2019 року та акту про порушення будівельним норм від 03.10.2019 року. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що звертаючись до суду із вказаним позовом, Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ не зазначило яке саме його суб`єктивне матеріальне право або охоронюваний законом інтерес порушене діями відповідача. Не доведено факту наявності такого порушення.

2.8 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від  19.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю - адвоката Якових Євгена Володимировича на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 05 жовтня 2020 року (Т.2 , а. с. 135).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від  19.11.2020 року закінчено підготовку справи до апеляційного розгляду. Справу призначено до розгляду у приміщенні Одеського апеляційного суду (Т.2 , а. с . 136). 
15.03.2021 року від адвоката Досковської В.Г., яка діє в інтересах ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу.
25.03.2021 року від адвоката Досковської В.Г., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 та його представника. Просять відмовити у задоволені апеляційної скарги з підстав, зазначених у відзиві на апеляційну скаргу.
У судовому засіданні представник Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю - адвокат Попов М.С. апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
ОСОБА_1 та його представник у судове засіданні не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина
3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.12.2009 року у справі № 22/208-09-5876 за Підприємством «ТОМАТЕКС» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю було визнано право власності на 76 приміщень та 23 зупиночних місця у Багатофункціональному берегозахісному комплексі із рятувальною станцією та туристично-дайвінговим центром за адресою: м Одеса, вул. Червоних Зір, 2-а. Визнано Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю балансоутримувачем (як власника) Багатофункціонального берегозахисного комплексу із рятувальною станцією та туристично - дайвінговим центром, загальною площею - 19 116,5 кв. м., з якої: основна площа - 12 869,70 кв.м., допоміжна площа - 4 119,40 кв.м., площа приміщень, не включених в загальну - 2 127,4 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , що складається, у тому числі з технічних та допоміжних приміщень.
16.09.2020 року між ОСОБА_4 (Продавець) та ОСОБА_2 і ОСОБА_1 (Покупці) був укладений договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Котовою О.В. за р/н 625, за умовами якого Продавець передав у власність Покупців, а Покупці прийняли у власність, по 1/2 частці кожний, нежитлове приміщення № 307А, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею - 99,5 кв. м..
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 16.09.2019 року, індексний номер 181195132, 16.09.2019 року право власності на 1/2 частку нежитлового приміщення № 307А, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею - 99,5 кв. м., було зареєстроване за ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу № 625 від 16.09.2019 року (рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.09.2019 року, індексний № 48702858).
Висновком щодо технічної можливості поділу нежитлового приміщення № 307А, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , № 190/2/19 від 24.09.2019 року, здійсненим ТОВ «БТІ Альтернатива», було встановлено, що загальна та основна площа приміщення змінені внаслідок проведення робіт з перепланування, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції, після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, тому слід вважати загальну площу - 103,7 кв. м., за технічними показниками нежитлове приміщення може бути поділене на два самостійних об`єкта нерухомості.
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 04.10.2019 року, індексний номер 183594719, 02.10.2019 року за ОСОБА_1 було зареєстроване право власності на нежитлове приміщення № 307Б за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею - 53,2 кв. м., на підставі договору купівлі-продажу № 625 від 16.09.2019 року та висновку щодо можливості поділу нежитлового приміщення ТОВ «БТІ Альтернатива» (рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 04.10.2019 року, індексний № 48702858).
Висновок експертного дослідження № 91/19 від 14.11.2019 року, здійснений судовим експертом Сікорською Оленою Анатоліївною, був виконаний на підставі правовстановлюючих документів на приміщення № 307А за адресою: АДРЕСА_1 та фотознімків на електронному носії, про це заначено безпосередньо у висновку. Також у висновку зазначено, що огляд нежитлового приміщення № 307А за адресою: АДРЕСА_4 було проведено з суміжного приміщення.
Зі змісту висновку експертного дослідження № 91/19 від 14.11.2019 року вбачається, що в ньому перераховані положення ДБН В.2.6-98:2009 «Бетонні та залізобетонні конструкції. Основні положення», зокрема, терміни і визначення понять, основні вимоги та розділ щодо довговічності та захисного шару бетону для арматури (підкреслено поняття захисного шару бетону); положення ДСТУ-Н Б В.2.6.-205:2015 «Настанова з проектування монолітних бетонних і залізобетонних конструкцій будівель та споруд» (підкреслено п. 9.12., згідно якого не слід влаштовувати вентиляційні шахти та інші отвори у зонах умовних (арматурних) балок плоских перекритій); положення Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій (підкреслено п. 1.4.4.: переобладнання і перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, що призводять до порушення тривкості (міцності) або руйнації несучих конструкцій будинку, порушення вимог протипожежної безпеки та засобів протипожежного захисту, не допускається).
30.09.2019 року Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді ТОВ звернулося, зокрема, до ОСОБА_1 з листом з вимогою сплатити заборгованість з експлуатаційних витрат попереднього власника приміщення № 307А , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_4 , яка виникла за період з 01.01.2016 року по 19.09.2019 року, у розмірі - 107 248,26 грн..
Між сторонами виникли правовідносини щодо здійснення права власності.

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 не оскаржується, тому законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтями 5, 12, 13, 81, 83 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду шляхом виключення з мотивувальної частини рішення суду обґрунтування суду про недоведеність порушення прав балансоутримувача.

3.4 Мотиви відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі та прийняття аргументів відзиву на апеляційну скаргу 

Доводи апелянта про відсутність будь-яких перешкод для огляду суміжного приміщення та відстань до оголеної арматури становила 2-3 метри, що є достатнім для встановлення обставин висвітлених у висновку експертного дослідження, колегія суддів не приймає, оскільки у висновку експертного дослідження № 91/19 від 14.11.2019 року експертом зазначено лише про те, що в приміщенні № 307А демонтований верхній захисний шар бетону, оголена арматура і встановлена пластикова каналізаційна труба. 
Експерт робить висновок про те, що виконані роботи з проведення комунікацій в нежитловому приміщенні № 307А в будинку АДРЕСА_4 порушують наступні Державні будівельні норми та правила: - ДБН В.2.6-98:2009 «Бетонні та залізобетонні конструкції. Основні положення» в частині порушення цілісного захисного шару бетону міжповерхового перекриття та оголення арматури (п. 4.4.1.1. та п. 4.4.2.1.); - ДСТУ-Н Б В.2.6.-205:2015 «Настанова з проектування монолітних бетонних і залізобетонних конструкцій будівель та споруд» в частині виконання отворів у зонах прокладення арматури в перекритті (п. 9.12.); - Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій в частині порушення конструкцій цілісності і несучих конструкцій будинку (п. 1.4.4.).
Між тим, в експертному дослідженні не зазначено в результаті яких експертних досліджень встановлено порушення відповідачем міцності міжповерхових конструкцій.
Зокрема, не зазначено чим саме було порушено п. 4.4.1.1. та п. 4.4.2.1. ДБН В.2.6-98:2009 «Бетонні та залізобетонні конструкції. Основні положення», які надають лише визначення захисного шару бетону; не встановлено, що відповідачем було вчинено отвір у зонах прокладення арматури в перекритті, а отже, не зазначено в чому полягає порушення п. 9.12. ДСТУ-Н Б В.2.6.-205:2015 «Настанова з проектування монолітних бетонних і залізобетонних конструкцій будівель та споруд»; не встановлено, що відповідачем було порушено цілісність несучих конструкцій будинку, як то визначено у п. 1.4.4. Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій в частині порушення конструкцій цілісності і несучих конструкцій будинку.
Експертне дослідження виконувалось щодо нежитлового приміщення № 307А, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , співвласниками якого були ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в подальшому ними було здійснено поділ вказаного нежитлового приміщення на два окремі приміщення та ОСОБА_1 02.10.2019 року став власником нежитлового приміщення № 307Б, загальною площею 53,2 кв.м, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . 
З наданих позивачем доказів не вбачається, що зазначені у позові порушення були здійснені саме ОСОБА_1 та неможливо встановити, в якому саме з двох приміщень було встановлено такі порушення.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю є балансоутримувачем громадського будинку багатофункціонального берегозахисного комплексу із рятувальною станцією та туристично-дайвінговим центром за адресою АДРЕСА_1 . 
На підставі положення Правил утримання житлових будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17.05.2005 року №76, згідно яких балансоутримувач будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд - це власник або юридична особа, яка за договором з власником утримує на балансі відповідне майно, у Підприємство «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю наявні повноваження управляти та утримувати на балансі майновий комплекс. Разом з тим, недоведеним є порушення конкретних прав балансоутримувача щодо утримання будинку на балансі і в чому воно полягає.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги представника Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю - адвоката Якових Євгена Володимировича є частково необґрунтованими, а тому вона підлягає задоволенню частково. Тільки в частині виключення з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції обґрунтування суду про не доведеність порушення прав балансоутримувача, за вищевикладеного обґрунтування.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Між тим, з урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду шляхом виключення з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції обґрунтування суду про не доведеність порушення прав балансоутримувача.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки висновки суду першої інстанції не у повні мірі відповідають правовідносинам, які виникли між сторонами, колегія суддів вважає, що мотивувальна частина рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції обґрунтування суду обґрунтування про недоведеність порушення прав балансоутримувача.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський 
апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

 
Апеляційну скаргу представника Підприємства «ТОМАТЕКС» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю - адвоката Якових Євгена Володимировича - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 05 жовтня 2020 року - змінити, шляхом виключення з мотивувальної частині рішення суду обґрунтування суду про не доведеність порушення прав балансоутримувача.

В решті рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складений 12 квітня 2021 року. 

Головуючий суддя:                                        А. П. Заїкін

Суддів                                                         О.В. Князюк                                                
                                                                О.М.Таварткіладзе